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Pagamento diferenciado de ISS para empresas formada por profissionais liberais

A Justiça de São Paulo, recentemente, concedeu liminar para que uma sociedade formada por profissionais de engenharia e arquitetura não recolhessem ISS nos moldes de uma empresa comum. O referido empreendimento busca manter-se no regime de tributação das sociedades simples.

A diferença do recolhimento de um regime para o outro, no caso examinado pelo Judiciário, é de quase R$ 300 mil. Isso porque como sociedade simples - nos termos do Decreto-Lei nº 406, de 1968 - ela tinha de recolher uma quantia fixa (estabelecida em tabela) para cada sócio. Equivalia a pouco mais de R$ 200 por profissional a cada trimestre. Já no regime comum, passou a ter de repassar um percentual sobre os valores das notas fiscais emitidas. No caso, 5% sobre o total dos serviços prestados.

O Magistrado sustentou que o artigo 9º do Decreto-Lei 406, em seu parágrafo 3º, consta que serviços prestados por sociedade de pessoas com profissões regulamentadas estão sujeitas à sistemática diferenciada de tributação. A norma tem uma lista anexa, que trata desses profissionais. Os profissionais, sócios da empresa, desempenham os serviços inseridos no item 89 da lista anexa ao decreto.

Os municípios tentam reverter o enquadramento das sociedades de profissionais desde a mudança na lei do ISS, em 2003. Alguns chegaram a modificar as legislações, impondo a sistemática que prevê recolhimento comum tanto às empresas como às sociedades simples. Mas o Supremo Tribunal Federal através da Súmula 663 já assentou que a regra de decreto deve ser observada, cumprida.

As Prefeituras passaram, então, a tentar descaracterizar o conceito das sociedades profissionais. Uma das teses aplicadas tem como base o artigo 966 do Código Civil. O dispositivo descreve a figura do empresário. Trata como quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.

A tese costuma ser utilizada nos casos em que as sociedades são formadas por pessoas de profissões diferentes - como advogados e contadores, por exemplo, ou arquitetos e engenheiros (como no caso em análise pelo TJ-SP).

O principal motivo para o desenquadramento em São Paulo, é a terceirização de serviços pelas sociedades. Se subcontratar um serviço, ela estará sujeita ao desenquadramento. Isso pode ocorrer, por exemplo, na hipótese de uma sociedade médica solicitar um exame laboratorial necessário à sua atividade-fim.

As sociedades, por outro lado, têm argumentado, na Justiça, que no parágrafo único do mesmo artigo 966 do Código Civil consta que quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores não pode ser considerada como empresária.