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Direito Trabalhista - Tercerização

SEMANÁRIO JURÍDICO – EDIÇÃO DE 28.04.2017

JOSINO RIBEIRO NETO

LEI Nº     13.429/2017– TERCEIRIZAÇÃO – MATÉRIA POLÉMICA.

  1. INTRODUÇÃO.

A contratação de empregados pelo sistema terceirizado ganhou nova roupagem, restando ampliada, objetivando facilitar a contratação de mão de obra e amenizar o problema do desemprego, na visão do Presidente Temer.

A matéria tem motivado acirrados debates, para alguns, por se tratar de sistema prejudicial aos direitos dos trabalhadores e noutro viés, os que a defendem, por se tratarem se regras desburocratizantes e facilitadoras da contratação de empregados.

Aqui não se considera os “protestos vermelhos”, de cunho eleitoreiro e a serviço do Senhor Lula, que quer se eleger presidente e sempre usa o que denomina de “militância petista”, em seu benefício, até para uma guerra civil. O assunto deve ser tratado em outro nível.

  1. ASPECTOS  HISTÓRICOS.

A terceirização no Brasil teve início no ano de 1966, de forma muito acanhada (discreta), permitindo a contratação de seguranças pelas agências bancárias. Em 1974 a promulgação da Lei nº  6.019/74, denominada de LEI DO TRABALHO TEMPORÁRIO,  possibilitou a terceirização no meio urbano, objetivando atender à necessidade do trabalho temporário de colaborador permanente da empresa no caso de acréscimo extraordinário de serviços.

Em 1986 o TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO editou o ENUNCIADO Nº 256, com o objetivo de limitar a terceirização às situações de trabalho temporário e de trabalho de vigilância.

Mas, em sede de jurisprudência o marco importante resulta da edição da SÚMULA Nº 331 do TST, que proíbe a terceirização de atividade fim da empresa, restando permitida a contratação de empregados nessa situação somente para atividade meio, isto é, serviços de vigilância, limpeza, portaria, telefonia, recepção, e outros do gênero, além do trabalho temporário da Lei 6.019/74.

Sinale-se Registre-se, por fim, que ao longo dos anos não se registram nenhuma legislação regulamentadora do assunto, além dos tímidos regrados da Lei nº 6.019/74, restando prevalente  apenas as orientações advindas   das decisões do TST.

Agora, a matéria se encontra regulamentada  regras postas na Lei nº 13.429/2017, que está motivando polêmicas e, consequentemente, acirrados debates.

  1. A NOVA LEI DE TERCEIRIZAÇÃO – ASPECTOS POSITIVOS.

Renato Saraiva, Procurador do Ministério Público do Trabalho (Carta Forense, abril 2.017,  A-12), indica os aspectos positivos da nova legislação, conforme o seu comentário a seguir transcrito:

“De fato, a regulamentação da terceirização é necessária e tem seus benefícios. As empresas contratantes ganham mais segurança jurídica , afastando possíveis processos trabalhistas e ampliando o poder de investimento e geração de emprego. A legislação vigente já não atende mais as práticas modernas de produção, e a flexibilidade dos contratos terceirizados supre essa carência. A regulamentação ainda induz a criação de novas empresas especializadas, iguala as condições empresárias à tendência mundial da terceirização, e estimula a responsabilidade social com a maior exigência de fiscalização.”  

  1. A NOVA LEI DE TERCEIRIZAÇÃO – ASPECTOS NEGATIVOS.

O que se pode apontar como ponto mais negativo da nova legislação é a terceirização de modo indiscriminado nas empresas, seja de atividade meio ou de atividade fim, que, para muitos, significa um retrocesso na garantia dos direitos sociais da classe trabalhadora.

A nova lei permite, por exemplo, a existência de uma escola sem professores, pois todos podem ser terceirizados. Afirmar  que os direitos sociais foram preservados de conformidade com a Constituição Federal é posicionamento equivocado haja vista a impossibilidade de negociação coletiva relativa aos direitos sociais conquistados. No caso, a empresa não precisará se subordinar em relação aos trabalhadores terceirizados a norma coletiva.

Atinente ao salário pago ao terceirizado é inferior, em média 24% ao pago aos empregados contratados. Então, como consequência poder-se-á ter precarização dos custos  das relações de trabalho e a consequente queda de nível de qualificação do serviço prestado.

Ainda sobre a redução de salário no setor bancário a  situação ainda é mais grave. O terceirizado ganha em média um terço (1/3) do salário dos contratados. E mais, não tem participação nos lucros, auxílio-creche e jornada de seis horas.

Um das justificativas do Presidente Temer , que se refere a resolver, ou, no mínimo, amenizar a situação do desemprego, não se sustenta, na medida em que os trabalhadores terceirizados, trabalham, em média, três horas a mais por semana do que os contratados diretamente. Ora, se existe maior jornada de trabalho deve, como consequência, cair o número de vagas em todos  os setores e o desemprego que atualmente é de 13 milhões de desempregados, tende a piorar.

Existem, ainda, questionamentos de menor importância, mas que devem ser evidenciados. Dados estatísticos, notadamente de terceirizados com serviços prestados na PETROBRAS,  comprovam que  80% dos acidentes, no período de 1995 a 2013, envolveram relação de trabalho do tipo e as consequências impõem pesado ônus para o SUS (auxílio doença, aposentadorias, etc.) . E mais, conforme denuncia a CUT  os trabalhadores terceirizados são discriminados no acesso ao refeitório, vestuários,  espaços, dentre outras restrições.

  1. A LEI DE TERCEIRIZAÇÃO E  OS EFEITOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A legislação sob comento (Lei de Terceirização), foi omissa quanto à possibilidade da Administração Pública terceirizar mão de obra. Usualmente, com o respaldo da Súmula 331 do TST, o Poder Público sempre terceirizou os serviços de limpeza, recepção, telefonia e vigilância e, provavelmente, assim continuará, mas, certamente, contratará trabalhadores apenas para atividade meio.

Entretanto,  será desastroso imaginar-se a possibilidade da Administração Pública terceirizar todos os seus serviços, pois o princípio da eficiência seria desprezado.

  1. CONCLUSÕES.

De tudo que consta da nova legislação, resumidamente, se pode afirmar: a) possibilidade de terceirização da atividade-fim das empresas; b) responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, isto é, no caso de inadimplência da prestadora contratada com os empregados; c) inexistência de vínculo empregatícia dos terceirizados com a empresa contratante; d) o terceirizado se obriga com a prestar serviços somente para as tarefas do contrato; é) a tomadora de serviços é responsável diretamente por questões de saúde e segurança dos terceirizados; e, f) possibilidade de “quarteirização”de serviços.

Por fim, o que se pode dizer é que legislação sob comento motiva interpretações e questionamentos os mais diversas e ainda haverá que percorrer um longo e tormentoso caminho até que seja pacificada definitivamente.

E mais, na atualidade existe uma tendência mundial a adoção da terceirização nas relações de trabalho. O Brasil apenas segue a os passos da modernidade.

Direito Penal – Venda de CD´s e DVD´s “piratas”

SEMANÁRIO JURÍDICO – EDIÇÃO DE 21.04.2017

JOSINO RIBEIRO NETO

DIREITO PENAL – VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – VENDA DE CD´S E DVD´S  “PIRATAS”.

  1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Costumam afirmar que o brasileiro, até por tendência de ordem cultural,  é dotado de forte tendência à prática de atos ilícitos, que gosta de “levar vantagem” em tudo , isto é, “tirar proveito”, sem se preocupar com o aspecto  moral que deveria nortear sua conduta.

Antes, tais “julgamentos” eram considerados  exagerados e até com uma certa conotação de deboche, hoje, entretanto, tais vaticínios estão merecendo alguma reflexão. O Brasil transformou-se  numa “República”, onde ser desonesto passou a ser regra  e o princípio constitucional de inocência mudou e todos passaram a ser culpados até prova em contrário.

O que se constata é que o PRINCÍPIO ÉTICO DO DIREITO, de autoria de ULPIANO, jornalista e escritor romano, que recomenda “viver honestamente, não ofender a ninguém e dar a cada um que é seu” há muito foi relegado a plano inferior de conduta e “tirar proveito”, é o que prevalece.

O que a “Operação Lava-Jato” revela não constitui nenhuma novidade, apenas retira debaixo  do “tapete”, a sujeira que vinha sendo guardada há muitos anos.  A verdade é que os tempos são outros, além da imprensa, em especial, o que veicula pelos meios de comunicações virtuais, temos um Ministério Público zeloso e atuante e magistrados compromissados que realmente cumprem suas funções.

A esperança do brasileiro reside no fato de que crimes denunciados no presente não se repitam no futuro.

Mas, hoje, a coluna elegeu como ilícito praticado por muitos, que existe e é fortalecido pelo acolhimento da população, que busca “tirar proveito”, relacionado com a afronta ao DIREITO AUTORAL, especificamente, praticado através da venda de CD´S e DVD´S “piratas”, que agora também recebem o tratamento de “genéricos”, disponíveis em todos os centros populacionais, negociados a preço ínfimo, em prejuízo dos autores do trabalho de criação dos autores.

  1. A LAGISLAÇÃO DA ESPÉCIE.

 

O Código Penal na parte que registra apenações pela prática de crimes contra a propriedade intelectual, especialmente, no art. 184, que se refere ao crime de violação de direito autoral, disciplina:

Art. 184 – Violar direitos do autor e os que lhe são conexos:

Pena – detenção , de três meses a um ano, ou multa (Redação dada pela Lei 10.695/2003).

§ 1º - Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista interprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente. (Redação dada Lei 10.695/2003.)

  Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei 10.695/2003. )

   § 2º - Na mesma pena do § 1 o incorre quem, com o intuito de lucro direito ou indireto, distribui, vende, expõe á venda, aluga, introduz no Pais, adquire, oculta, tem em deposito, original ou copia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista interprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou , ainda, aluga original ou copia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. (Redação dada pela Lei 10.695/2003.) .

  1. ASPECTOS DOUTRINÁRIOS.

Conhecida a parte principal da legislação da espécie, cuidemos de alguns aspectos doutrinários. “Violar direitos” como consta da lei, significa transgredir, infringir, ofender, desrespeitar.  O jurista Cezar Roberto Bitencourt, citado por Pedro Lazarini (Código Penal Comentado e Leis Penais Especiais Comentadas, editora Primeira Impressão, 2ª edição, p. 813), afirma que “A ação delituosa consiste em violar direito do autor ou os que lhe são conexos. Essa definição deve ser buscada na lei civil (Lei nº 9.610/98), caracterizando-se , pois, como norma penal em branco. O direito autoral surge com a criação de obra original independente de qualquer formalidade ou registro...”

Pedro Lazarini (ob. cit. p.814), define: “Distribuir, vender, expor à venda, alugar, introduzir no País, adquirir, ocultar, emprestar, trocar ou ter em depósito, com o fim de lucro, original ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofonograma, produzidos ou reproduzidos com violação de direito autoral (§ 2º). Esses dois parágrafos abrangem especialmente a prática da pirataria de obras intelectuais, culturais e artísticas. Nessas figuras, a pena mima, que era de um ano foi elevada para dois anos, mantendo-se a máxima nos mesmos quatro anos”.

 

          3 - AÇÃO PENAL – LEGITIMIDADE.

O dolo do delito em comento resulta da vontade de violar o direito autoral praticando uma das condutas mencionadas na legislação da espécie. Pouco importa se tenha havido proveito econômico do praticante.

Salvo se o crime foi praticado em prejuízo de entidade de direito público (incluídas as autarquias, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público), em relação ao caput do art. 184, a ação penal é de iniciativa privada, mas, quando se trata  de condutas tipificadas nos §§ 1º e 2º, do artigo, obediente ao art. 186, a ação penal  será pública incondicionada.

            4 – POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ.

Sobre a matéria recentemente o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, desacolheu e tese da ATIIPICIDADE DA CONDUTA, com o escudo no princípio da ADEQUAÇÃO SOCIAL,  lançada em sede de Recurso Especial de pessoa apenada pela prática do crime de negociação de produtos “piratas” (art. 184, do CP). Segue a EMENTA:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA, PENAL. OFENSA AO ART. 184, § 2º DO CP. VENDA DE CD´S e DV´S “PIRATAS”. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de considerar típica, formal e materialmente, a conduta prevista prevista no artigo 14, § 2º, do Código Penal, afastando, assim, a aplicação do princípio da adequação social, de quem se expõe à venda de CD´S e DVD´S “piratas”. 2. Na hipótese, estado comprovados a materialidade e a autoria, afigura-se inviável afastar a consequência penal daí resultante com suporte no referido princípio. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” REsp. 1193196/MG, Dje 04.12/2012 – RECURSO REPETITIVO.  

4 – CONCLUSÕES.

A afronta ao direito autoral, em especial, resultante da composição de músicas (letra e música), enredo de filmes, tornou-se costumeira, resultante do acolhimento da população, que, para “tirar proveito”, prestigiam os praticantes do referido ilícito, comprando CD´S e DVD´S piratas de música, filmes, a preço ínfimo.

As autoridades policiais, independentemente  de determinação judicial, podem agir apreendendo tais “mercadorias”, mas, a ação vem sendo tolhida, isto é, desmotivada, em razão  da comprovada adesão popular. 

O ilícito vem sendo praticado em todo o País, como se não fosse uma ação criminosa. Encontra-se CD´S e DVD´S “piratas”, ou “genéricos” (novo tratamento compreensivo e tolerante) em “toda esquina” e, até, em lojas comerciais.

Enquanto acontece a “farra” da “pirataria”, como resultado  o encolhimento da produção literária. São muitos os intelectuais que deixaram de produzir, desmotivados pela ação criminosa apoiada pela população, que adquirem os produtos e preço vil, enquanto os “originais” ficam “encalhados” nas prateleiras dos estabelecimentos comerciais.

Tornozeleira Eletrônica – Embrincamento discriminatório e ineficaz

COMUNICAÇÃO AOS LEITORES – MUDANÇA DE ESPAÇO – AGRADECIMENTOS.

Durante vinte e nove anos a coluna SEMANÁRIO JURÍDICO, foi publicada regularmente aos domingos através de um grande veículo impresso da Capital. Agora, a coluna inova-se e chega aos seus leitores através do Blog no Portal Cidade Verde.

Na nossa primeira postagem, quero agradecer ao grupo Cidade Verde, na pessoa do empresário Jesus Elias Tajra Filho, pelo convite e pela lhaneza de trato do acolhimento da coluna nesse portentoso meio de comunicação.

Na oportunidade, também agradeço aos integrantes do passado e do passado mais recente do jornal no qual a coluna era publicada, sob o comando do competente profissional Eulálio Damásio e, de resto, manifesto gratidão aos colaboradores e a toda a equipe de jornalismo do Diário o Povo.  

Tornozeleira Eletrônica – Embrincamento discriminatório e ineficaz.

A coluna já firmou posicionamento contrário ao uso da tornozeleira eletrônica, por praticantes de atos criminais, com processo em curso, ou por apenados, pela prática de crimes de menor potencial.

A razão reside no fato de se tratar de procedimento discriminatório, pois se alguma dignidade ainda resta ao usuário de tal artefato, se acaba, quando ele se torna um tipo de “boi ferrado” na comunidade onde vive. A ineficiência do Estado, que necessita de controle eletrônico de pessoas apenadas (onde esteve, onde está, pra onde tá indo), não justifica o malefício causado à criatura humana.

Agora, outro aspecto pode ser registrado. Meliantes habituados à prática de crimes estão tirando proveito do uso do adorno, como objeto de amedrontamento das pessoas, pois se comportam com exibição ostensiva do “enfeite”.

 E até praticam crimes de modo afrontoso às autoridades policiais e, de resto, à Justiça, como se estivessem zombando de quem os mandou colocar.

Petrônio Portella, político competente e de rara habilidade como homem público, certa vez afirmou que: “só não muda quem se demite do direito de pensar”. Pois, bem, é hora de mudar em relação ao uso das tais tornozeleiras, negativo sob todos os aspectos.

DIREITO CIVIL – DO TRANSPORTE DE PESSOAS. INDENIZAÇÃO.

O Código Civil de 2002, disciplina no Livro I da Parte Especial, Título VI, Capítulo XIV, através de vinte e sete artigos, divididos em Disposições Gerais, Transporte de Pessoas e Transporte de Coisas, à guisa de regras gerais, pois existe legislação especial sobre  determinados assuntos.

A coluna elegeu o tema relacionado com o TRANSPORTE DE PESSOAS, especialmente, quanto se trata de transporte gratuito ou benévolo ou de cortesia. Seguem as transcrições dos regrados postos nos artigos 734 e 736 do Código Civil.

Art. 734 – O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

Parágrafo único – É licito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.

Art. 736 – Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia.

Parágrafo único – Não se considera gratuito o transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas.

Então, a regra é que o transportador responda civilmente pelos danos causados ao transportado, indenizando-o, inclusive à sua bagagem,  salvo no caso de transporte gratuito ou benévolo, que,  só responderá se comprovada ação dolosa ou culposa.

Em sede de jurisprudência a SÚMULA Nº 145 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA disciplina:

“No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”.

A doutrina não diverge da lei e da jurisprudência. Arnaldo Marmit, na sua festejada obra “A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS ACIDENTES DE AUTOMÓVEL, 2ª edição, Rio de Janeiro, Aide, 1986, p. 95, leciona: “...nos casos de transporte gratuito, o transportador só responde por danos se culposamente os tiver causado, cabendo o ônus dessa prova ao transportado, justificando tal diversidade de tratamento, em razão de se tratar de ato de pura cortesia e, portanto, não pode gerar as mesmas consequências de um ato realizado com o fim precípuo de renda”.

Algumas situações, embora possam parecer transporte gratuito, de cortesia, não se enquadram na exceção prevista do art. 736 do CC, mas, no que consigna o parágrafo único do regrado. Sobre a matéria Rui Stoco (TRATADO DE RESPONSABILIDADE CIVIL, 8ª edição, editora RT, p. 495),  enumera, à guisa de exemplificação, os casos que não podem ser considerados como transporte de cortesia. Segue:

“Alguns exemplos podem ser invocados acerca dessa circunstância além de tantos outros já invocados: o patrão que fornece condução aos seus funcionários no trajeto do trabalho à residência e vice-versa; o diretor de empresa ao qual a empresa fornece transporte gratuito ; o hotel que fornece traslado aos seus hóspedes ou a companhia aérea que fornece passagens gratuitas através do chamado programa de “milhagem”.”

Existe outra situação que não se enquadra nas espécies de transporte de cortesia, que é a do idoso, beneficiado com a legislação que lhe assegura direitos (CÓDIGO DO IDOSO), inclusive, transporte  gratuito em coletivos. Segue decisão do Tribunal de Alçada Cível de São Paulo:

“É responsável pelos danos causados a passageiros de 65 anos, quando do trajeto do ônibus , a empresa concessionária de transporte rodoviário coletivo,  visto que o fato de gozar aquela gratuidade devido a sua idade não exclui a empresa concessionária do dever de indenizar.” (1º TACSP – 2ª Cam. – Ap. 1.051.418 – 2. Julg. 17.04.2002 – RT 805/262).

FORMANDOS EM DIREITO PELA UNB -2016.2.

A UNB, uma das universidades de maior prestígio do País, está promovendo as solenidades de formatura da Turma de Direito -2016-2 e JOÃO MARCOS DE CASTRO DIAS MAGALHÃES é um dos graduados.

O jovem formando é piauiense, filho de  Maria Eulália de Castro Dias Magalhães e Francisco das Chagas Ribeiro Magalhães Júnior , este, integrante do Escritório JOSINO RIBEIRO NETO & ADVOGADOS ASSOCIADOS.

A coluna registra os parabéns ao novel bacharel em Direito e , pelo que é noticiado, JOÃO MARCOS continuará em Brasília – DF, onde já se destaca como profissional talentoso, com espaço assegurado na Capital Federal.