SEMANÁRIO JURÍDICO –EDIÇÃO DE 12.05.2017.

JOSINO RIBEIRO NETO

PATERNIDADE SOCIOAFETIVA – CONCEITO – ASPECTOS LEGAIS.

O escritor e jurista FARÍCIO CARPINEJAR, no artigo “PARENTE E FAMÍLIA”, publicado por MARIA BERENICE DIAS, no seu MANUAL DE DIREITO DAS FAMÍLIAS, 11ª edição, editora RT, p. 5, sobre o vínculo afetivo que une  pais e filhos afirma:

“Sempre me emociono quando reparo o quanto filhos adotivos passam a se parecer com os seus responsáveis. Ninguém diz que foram adotados: o mesmo olhar, o mesmo andar, a mesma forma de soletrar a respiração. Há um DNA da ternura mais intenso do que o próprio DNA. Os traços mudam conforme o amor a uma voz ou de acordo com o aconchego de um abraço.

Não subestimo a força da convivência. Família é feita de presença mais do que de registro. Há pais ausentes  que nunca serão pais, há padrastos atentos que sempre serão pais.

Não existem pais e mãe por decreto, representam conquistas sucessivas. Não existem pais e mães vitalícios. A paternidade e a maternidade significam favoritismo, só que não se ganha uma partida  por antecipação. É preciso jogar dia por dia, rodada por rodada. Já perdi os meus filhos por distração, já os reconquistei por insistência e esforço”. E acresce:

“Família é chegada não origem. Família se descobre na velhice, não no berço. Família é afinidade, não determinação biológica. Família é quem ficou ao lado nas dificuldades, enquanto a maioria desapareceu. Família é uma turma de sobreviventes, de eleitos, que enfrentam o mundo em nossa trincheira e jamais mudam de lado”. Em sede de conclusão afirma:

“Dividir o teto não garante proximidade, o que assegura a afeição é dividir o destino.”

A coluna, em reiteradas oportunidades tem se manifestado acerca do Direito das Famílias, como o “mais vivo” de todos, isto é, o que mais passa por alterações frequentes, principalmente, nos dias atuais, onde o rumo das pessoas vive em constantes ebulições.

 A família, constitui a célula mais que mais sofre mudanças, mercê de  sua importância dentro da sociedade.

Nos últimos anos a legislação, a jurisprudência e a doutrina, têm evoluído muito na definição e reconhecimento do binômio direito e dever, resultantes da convivência afetiva  entre as pessoas, notadamente, entre pais e filhos.

Os fatos são os mais diversificados, mas, já se tem uma certeza: os laços afetivos entre  parentes se sobrepõem aos laços biológicos. Acerca do liame socioafetivo Maria Berenice Dias (ob. cit. p. 402), pontifica:

‘’ A filiação que resulta da posse do estado de filho constitui uma das modalidades de parentesco civil de ‘’ outra origem ‘’, previstas na lei ( CC 1.593 ): origem afetiva. A filiação socioafetiva corresponde á verdade construída pela convivência e assegura o direito a filiação. A consagração da afetividade como direito fundamental subtrai a resistência em admitir a igualdade entre a filiação biológica e a socioafetiva ‘’.  Prossegue a autora:

‘’ A Constancia da relação entre pais e filhos caracteriza uma paternidade que existe não pelo simples fato biológico ou por forca de presunção legal, mas em decorrência de uma convivência afetiva. Constituído o vinculo da paternidade, mesmo quando desligado da verdade biológica, prestigia-se a situação que preserva o elo da afetividade. Pai afetivo é aquele que ocupa, na vida do filho, o lugar do pai, desempenha a função de pai. È uma espécie de adoção de fato. È aquele que ao dar abrigo, carinho, educação, amor ao filho, expõe o foro mínimo da filiação, apresentando-se em todos os momentos, inclusive naqueles em que se toma a lição de casa e ou verifica o boletim escolar. Enfim, é o pai das emoções, dos sentimentos e é o filho do olhar embevecido que reflete aqueles sentimentos que sobre ele se projetam’’ .

Em sede de jurisprudência, mesmo quando o pai registral incorre em erro acerca da paternidade,  a pretendida anulação do registro de nascimento não recebe acolhida da Justiça, haja vista a ocorrência de convivência afetiva. Segue  decisão recente Tribunal de Justiça de Rio de Janeiro , que, de resto, é o posicionamento do STJ:

 “APELAÇÃO CÍVEL – ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO. Autor alega que incorreu em erro quanto à filiação do réu. Erro que foi elucidado com a realização de exame de DNA quando o menor já contava com seis anos de idade. Afastamento das partes desde então. Menor que teve ciência do ocorrido aproximadamente na mesma época, tendo, inclusive, convivido com o seu pai biológico, que também foi casado com a mãe do infante, tendo com esta mais uma filha. Sentença de improcedência lastreada em parecer psicológico que entendeu pela configuração da paternidade socioafetiva. Inconformismo do autor.

“Pai afetivo que é aquele que ocupa, na vida do filho, o lugar do pai ( a função ). Enfim, é o pai das emoções, dos sentimentos e é do filho o olhar embevecido que reflete aqueles sentimentos que sobre ele se projetam. Não é preciso que o afeto esteja presente no instante em que é discutida a filiação em juízo. Não raro, quando se chega as instancias judiciais é exatamente porque o afeto cessou.”

 Estudo psicológico do caso que deixa claro que o infante, que conta com doze anos de idade, e não tem contato com seu pai biológica há mais de dois anos, tem o demandante como figura  paterna.

Na hipótese, quem ocupa no imaginário do menor o lugar simbólico de pai, que se releva essencial para a sua formação, é o demandante, não se afigurando possível, neste momento, reverter tal quadro, de molde a prejudicar o desenvolvimento do demandado.

Inevitável que se reconheça a filiação socioafetiva entre o menor e o autor, não havendo como, diante do postulado do melhor interesse da criança, se acolher o pedido de anulação de registro de paternidade”. (Ap. Cível nº 0007337-51.2013.819.205, Décima Terceira Câmara Cível, TJRJ, j. 01.022017).

O art. 1.593 do Código Civil,  em sede de parentesco, disciplina:

“O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”.

Consta do ENUNCIADO 103 DO  CEJ: “O Código Civil reconhece no art. 1.593 , outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva , fundada na posse do estado de filho.”

CONCLUSÃO.

 De todo o exposto, baseado no entendimento da lei,  da jurisprudência e da doutrina, “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”  (Enunciado 256 do CEJ), o liame socioafetivo  é a “outra origem” de parentesco  a que se refere a norma inserta no art. 1.593, do CC.

 O vínculo que une as pessoas pelo amor, zelo, dedicação, se sobrepõe ao vínculo biológico, este, nem sempre exercido com a intensidade do afeto carinhoso. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, autores do livro Direito das Famílias, 2008, Lumen Juris , p. 516/519, a respeito da filiação socioafetiva ensinam:

“O essencial para a formação de uma pessoa, para torná-la um sujeito capaz socialmente “é que alguém ocupe, em seu imaginário, o lugar simbólico de pai e mãe”, mesmo não estabelecendo com eles, necessariamente, um vínculo biológico”.

Pois bem, em sede de arremate final do despretencioso trabalho doutrinário  afirme-se que vem se tornando  cada vez mais crescente na  Justiça, para fins de direito, a força  do vínculo parental afetivo, notadamente para efeito de reconhecimento de paternidade.      

 ACADEMIA PARNAIBANA DE LETRAS – PARNAÍBA-PI – POSSE DE NOVOS ACADÊMICOS.

Em solenidade realizada hoje (dia 12 de maio/2017) a ACADEMIA PARNAIBANA DE LETRAS empossou os novos acadêmicos BRENO PONTE DE BRITO – Cadeira  nº 5 - , ROBERTO CAJUBÁ DA COSTA BRITTO  - Cadeira nº 15 -, ANTONIO DE PÁDUA MARQUES – Cadeira nº 24 –e, ANTONIO GALLAS PIMENTEL – Cadeira nº 35.

A solenidade foi realizada no Auditório  da Ordem dos Advogados do Brasil -  Subseção de Parnaíba-Pi. e foi presidida pelo acadêmico   ANTONIO DE PÁDUA  RIBEIRO DOS SANTOS, atual Presidente da APAL.

Todos, induvidosamente, são merecedores da honraria, entretanto, por razões pessoais de convivência o titular do BLOG destaca o novel acadêmico ROBERTO CAJUBÁ DA COSTA BRITTO, advogado militante de reconhecida competência, professor universitário e escritor, por se tratar de intelectual de profundo e  extenso fôlego literário.

Uma de suas obras , no caso,  o livro “AMPLO DIREITO”, publicado pelo Prêmius Editorial, em 2014, prefaciada pelo titular deste, na conclusão da participação proemial, foi enfatizou:

“Concluindo, considerando que toda produção literária significa instrumento valioso de transmissão de conhecimento, repetindo e registrando a enaltecedora deferência do convite, para prefaciar o livro “Amplo Direito”, afirmamos que o conteúdo da obra é abrangente e resulta da privilegiada inteligência do autor, fato de conhecimento de todos de sua convivência direta ou através do conhecimento de sua rica produção literária.”

A Academia Parnaíbana de Letras, com a posse dos novos acadêmicos, restará ainda mais enriquecida a sua composição.

A advogado, professor universitário e escritor ROBERTO CAJUBÁ DA COSTA BRITTO, que agora constitui mais uma estrela da constelação de literatas da Academia Parnaíbana de Letras, que contribuirá  positivamente com o intenso foco de luz  de sua privilegiada inteligência. 

SEMANÁRIO JURÍDICO – EDIÇÃO DE 05.05.2017

JOSINO RIBEIRO NETO.

Governo Federal – Reforma em Curso –Protestos.

O brasileiro é, antes de tudo, um desconfiado, isto é, descrente das ações pessoais dos conviventes e, sobretudo, das autoridades. Por tal razão, para tudo quer uma lei.

Mas, excepcionalmente, existem matérias  que precisam de uma legislação regulamentadora e sempre atualizada, em especial, quando os ventos da modernidade sopram fortes e com bastante intensidade e a lei não pode ficar em descompasso com a ação do tempo.

As legislações regulamentadoras da previdência social, da política, das relações laborais, tributária e fiscal, há muito necessitam de mudanças. O Presidente Temer, até pelo fato de não poder disputar uma reeleição, está se lançando, com determinação,  à difícil tarefa reformista de matérias polêmicas.

Na reforma trabalhista conseguiu impor um duro golpe no movimento sindicalista, do comando “petista” na medida em que torna facultativo o pagamento da contribuição pelo empregado e, mais, legitima a negociação entre empregado e patrão, independentemente de participação do sindicato da categoria.

Sendo facultativo o pagamento da contribuição sindical, resta, como consequência, o “esvaziamento dos cofres” dos sindicatos, e somente os que têm credibilidade junto à classe trabalhadora sobreviverão.

E mais, a negociação direta entre patrão e empregado, com a dispensa de intermediação do  respectivo sindicato , significa outro duro golpe no movimento sindical, pois perde poder, restando a sua existência dispensável nas relações laborais.

A reforma de previdência é necessária. O Brasil está se tornando um país de idosos e, consequentemente,  os proventos das aposentadorias restam prolongados . Mas, não basta reformar a legislação vigente, mais importante que a lei deve ser o combate a corrupção, pois existe bem estruturado “esquema” de aposentadorias ilegais, além de devedores de elevada quantia, que não pagam as contribuições devidas e nada acontece.

As demais reformas (política, tributária, etc. ) são igualmente necessárias, mas, a exemplo das referenciadas, enfrentam interesses os mais diversos e não devem acontecer.

DIREITO DE FAMÍLIA – ALIMENTOS GRAVÍDICOS – ASPECTOS

A família brasileira, notadamente no mundo virtual, passa por constantes mudanças e, de resto, a legislação tem que acompanhar as mutações. O relacionamento conjugal perdeu toda a solidez de antes e a união estável, prevista na Carta Federal de 1988, com o objetivo de viabilizar o casamento, fugiu do espírito da lei e agora, como consta do jargão do mundo artístico, está seguindo “carreira solo”, isto é, passou a substituir o matrimônio, restando estabelecidas novas formalidades.

Atualmente as pessoas preferem “contratar” uma união estável a se submeterem às formalidades de um  casamento,  nos moldes tradicionais.

Nos últimos anos tivemos o fim do entrave da separação judicial, prévia ao divórcio, guarda compartilhada, alienação parental, alimentos gravídicos e outras construções doutrinárias e jurisprudenciais, todas com a finalidade de atender e resolver os problemas da família brasileira.

Mas, na presente edição a coluna tratará especificamente, conforme o título, dos ALIMENTOS DA MULHER GESTANTE, denominado de ALIMENTOS  GRAVÍDICOS (uma novidade na legislação do Direito das Famílias), conforme disciplina a Lei º 11.804, de 5 de novembro de 2008. Segue transcrição do art. 2º da Lei:

“Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes”.

Consta do art. 6º, da mencionada Lei:

“Convencido da existência da paternidade , o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.”

Registre-se que após o nascimento com vida da criança os alimentos em comento serão transformados em pensão alimentícia, que poderão ser revisados, se for o caso, se solicitada por qualquer das partes.

A jurisprudência segue o seguinte entendimento: “Alimentos gravídicos. Ajuizamento da ação que não depende de prova pré-constituída da paternidade. Exegese do art. 6º da Lei 11.80408” (JTJ, 347/36, AI 657.860-4/5 – 00).

É certo que para a concessão dos alimentos gravídicos, alguma prova deve ser apresentada, ou, pelos menos,  indícios e circunstâncias, para o convencimento do juiz, conforme previsto na Lei.

Conforme Yussef Cahali, no seu Livro “DOS ALIMENTOS”, p. 355, “seria leviandade pretender que o juiz deva se satisfazer com uma cognição superficial. Mas os indícios da paternidade não podem ser exigidos com muito rigor. No impasse entre a dúvida pelo suposto pai e a necessidade da mãe e do filho, a dúvida deve ser superada em favor da necessidade”.

Segue o entendimento jurisprudencial:

“Alimentos gravídicos. Possibilidade. Indícios de Paternidade. O requisito exigido para a concessão dos alimentos gravídicos é de que a parte requerente demonstre “indícios de paternidade”, nos termos do art. 6º da Lei 11.804/08. O exame de tal pedido, em sede de cognição sumária, sob pena de desvirtuamento do espírito da Lei, não deve ser realizado com extremo rigor, tendo em vista a dificuldade em produzir prova escorreita do alegado vínculo parental. Caso em que as fotografias, dando conta do relacionamento amoroso das partes, juntadas ao instrumento, conferem verossimilhança à alegação de paternidade do réu e autorizam o deferimento dos alimentos gravídicos, em sede liminar. Deram provimento (TJRS, AI 70065486870.8, 8ª C. Cível, j. 20.08.2015).

Atinente ao termo inicial de pagamento dos  alimentos, não existe posicionamento uniforme da doutrina e nem da jurisprudência. Para alguns, deve ser considerado desde a concepção, outros do ajuizamento da ação ou do despacho que deferiu os alimentos. MARIA BERENICE DIAS (Manual do Direito das Famílias,  11ª edição, p. 575, entende que “Em face do seu caráter indenizatório, melhor é a tese de que são devidos a partir da concepção”.

O rito da ação que postula alimentos do tipo é o da LEI DE ALIMENTOS, e a legitimidade para promovê-la é da gestante, que o faz em nome pessoal. Outro detalhe é que dada a urgência e a situação onde se discute os direitos da mãe e do filho, ainda nascituro, não é necessário cumular o pedido com investigatória de paternidade.

O normal é que o juiz designe inicialmente audiência preliminar, e não havendo conciliação seguir-se-á o prazo de 5 dias pra manifestação da parte requerida.

No caso de interrupção da gestação, mesmo que seja espontânea, isto é, provocada pela futura mãe,  extingue-se o pagamento dos alimentos, mas a gestante não é obrigada a restituir nenhum valor recebido.

Não obstante constar da Lei (art. 2º, parágrafo único), que os alimentos são custeados pelo pai, mas o fato não afasta a aplicação supletiva da lei civil, que impõe a obrigação complementar a outros em caráter subsidiário, do tipo avós. No caso, tem aplicação as regras postas nos artigos 1.696 e 1.698 do Código Civil.

No caso de se buscar obrigação complementar , em caráter subsidiário, há que restar provada a impossibilidade financeira do pai de poder pagar os alimentos pretendidos pela gestante.

SEMANÁRIO JURÍDICO – EDIÇÃO DE 28.04.2017

JOSINO RIBEIRO NETO

LEI Nº     13.429/2017– TERCEIRIZAÇÃO – MATÉRIA POLÉMICA.

1. INTRODUÇÃO.

A contratação de empregados pelo sistema terceirizado ganhou nova roupagem, restando ampliada, objetivando facilitar a contratação de mão de obra e amenizar o problema do desemprego, na visão do Presidente Temer.

A matéria tem motivado acirrados debates, para alguns, por se tratar de sistema prejudicial aos direitos dos trabalhadores e noutro viés, os que a defendem, por se tratarem se regras desburocratizantes e facilitadoras da contratação de empregados.

Aqui não se considera os “protestos vermelhos”, de cunho eleitoreiro e a serviço do Senhor Lula, que quer se eleger presidente e sempre usa o que denomina de “militância petista”, em seu benefício, até para uma guerra civil. O assunto deve ser tratado em outro nível.

2. ASPECTOS  HISTÓRICOS.

A terceirização no Brasil teve início no ano de 1966, de forma muito acanhada (discreta), permitindo a contratação de seguranças pelas agências bancárias. Em 1974 a promulgação da Lei nº  6.019/74, denominada de LEI DO TRABALHO TEMPORÁRIO,  possibilitou a terceirização no meio urbano, objetivando atender à necessidade do trabalho temporário de colaborador permanente da empresa no caso de acréscimo extraordinário de serviços.

Em 1986 o TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO editou o ENUNCIADO Nº 256, com o objetivo de limitar a terceirização às situações de trabalho temporário e de trabalho de vigilância.

Mas, em sede de jurisprudência o marco importante resulta da edição da SÚMULA Nº 331 do TST, que proíbe a terceirização de atividade fim da empresa, restando permitida a contratação de empregados nessa situação somente para atividade meio, isto é, serviços de vigilância, limpeza, portaria, telefonia, recepção, e outros do gênero, além do trabalho temporário da Lei 6.019/74.

Sinale-se Registre-se, por fim, que ao longo dos anos não se registram nenhuma legislação regulamentadora do assunto, além dos tímidos regrados da Lei nº 6.019/74, restando prevalente  apenas as orientações advindas   das decisões do TST.

Agora, a matéria se encontra regulamentada  regras postas na Lei nº 13.429/2017, que está motivando polêmicas e, consequentemente, acirrados debates.

3. A NOVA LEI DE TERCEIRIZAÇÃO – ASPECTOS POSITIVOS.

Renato Saraiva, Procurador do Ministério Público do Trabalho (Carta Forense, abril 2.017,  A-12), indica os aspectos positivos da nova legislação, conforme o seu comentário a seguir transcrito:

“De fato, a regulamentação da terceirização é necessária e tem seus benefícios. As empresas contratantes ganham mais segurança jurídica , afastando possíveis processos trabalhistas e ampliando o poder de investimento e geração de emprego. A legislação vigente já não atende mais as práticas modernas de produção, e a flexibilidade dos contratos terceirizados supre essa carência. A regulamentação ainda induz a criação de novas empresas especializadas, iguala as condições empresárias à tendência mundial da terceirização, e estimula a responsabilidade social com a maior exigência de fiscalização.”  

4. A NOVA LEI DE TERCEIRIZAÇÃO – ASPECTOS NEGATIVOS.

O que se pode apontar como ponto mais negativo da nova legislação é a terceirização de modo indiscriminado nas empresas, seja de atividade meio ou de atividade fim, que, para muitos, significa um retrocesso na garantia dos direitos sociais da classe trabalhadora.

A nova lei permite, por exemplo, a existência de uma escola sem professores, pois todos podem ser terceirizados. Afirmar  que os direitos sociais foram preservados de conformidade com a Constituição Federal é posicionamento equivocado haja vista a impossibilidade de negociação coletiva relativa aos direitos sociais conquistados. No caso, a empresa não precisará se subordinar em relação aos trabalhadores terceirizados a norma coletiva.

Atinente ao salário pago ao terceirizado é inferior, em média 24% ao pago aos empregados contratados. Então, como consequência poder-se-á ter precarização dos custos  das relações de trabalho e a consequente queda de nível de qualificação do serviço prestado.

Ainda sobre a redução de salário no setor bancário a  situação ainda é mais grave. O terceirizado ganha em média um terço (1/3) do salário dos contratados. E mais, não tem participação nos lucros, auxílio-creche e jornada de seis horas.

Um das justificativas do Presidente Temer , que se refere a resolver, ou, no mínimo, amenizar a situação do desemprego, não se sustenta, na medida em que os trabalhadores terceirizados, trabalham, em média, três horas a mais por semana do que os contratados diretamente. Ora, se existe maior jornada de trabalho deve, como consequência, cair o número de vagas em todos  os setores e o desemprego que atualmente é de 13 milhões de desempregados, tende a piorar.

Existem, ainda, questionamentos de menor importância, mas que devem ser evidenciados. Dados estatísticos, notadamente de terceirizados com serviços prestados na PETROBRAS,  comprovam que  80% dos acidentes, no período de 1995 a 2013, envolveram relação de trabalho do tipo e as consequências impõem pesado ônus para o SUS (auxílio doença, aposentadorias, etc.) . E mais, conforme denuncia a CUT  os trabalhadores terceirizados são discriminados no acesso ao refeitório, vestuários,  espaços, dentre outras restrições.

5. A LEI DE TERCEIRIZAÇÃO E  OS EFEITOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A legislação sob comento (Lei de Terceirização), foi omissa quanto à possibilidade da Administração Pública terceirizar mão de obra. Usualmente, com o respaldo da Súmula 331 do TST, o Poder Público sempre terceirizou os serviços de limpeza, recepção, telefonia e vigilância e, provavelmente, assim continuará, mas, certamente, contratará trabalhadores apenas para atividade meio.

Entretanto,  será desastroso imaginar-se a possibilidade da Administração Pública terceirizar todos os seus serviços, pois o princípio da eficiência seria desprezado.

6. CONCLUSÕES.

De tudo que consta da nova legislação, resumidamente, se pode afirmar: a) possibilidade de terceirização da atividade-fim das empresas; b) responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, isto é, no caso de inadimplência da prestadora contratada com os empregados; c) inexistência de vínculo empregatícia dos terceirizados com a empresa contratante; d) o terceirizado se obriga com a prestar serviços somente para as tarefas do contrato; é) a tomadora de serviços é responsável diretamente por questões de saúde e segurança dos terceirizados; e, f) possibilidade de “quarteirização”de serviços.

Por fim, o que se pode dizer é que legislação sob comento motiva interpretações e questionamentos os mais diversas e ainda haverá que percorrer um longo e tormentoso caminho até que seja pacificada definitivamente.

E mais, na atualidade existe uma tendência mundial a adoção da terceirização nas relações de trabalho. O Brasil apenas segue a os passos da modernidade.

SEMANÁRIO JURÍDICO – EDIÇÃO DE 21.04.2017

JOSINO RIBEIRO NETO

DIREITO PENAL – VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – VENDA DE CD´S E DVD´S  “PIRATAS”.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Costumam afirmar que o brasileiro, até por tendência de ordem cultural,  é dotado de forte tendência à prática de atos ilícitos, que gosta de “levar vantagem” em tudo , isto é, “tirar proveito”, sem se preocupar com o aspecto  moral que deveria nortear sua conduta.

Antes, tais “julgamentos” eram considerados  exagerados e até com uma certa conotação de deboche, hoje, entretanto, tais vaticínios estão merecendo alguma reflexão. O Brasil transformou-se  numa “República”, onde ser desonesto passou a ser regra  e o princípio constitucional de inocência mudou e todos passaram a ser culpados até prova em contrário.

O que se constata é que o PRINCÍPIO ÉTICO DO DIREITO, de autoria de ULPIANO, jornalista e escritor romano, que recomenda “viver honestamente, não ofender a ninguém e dar a cada um que é seu” há muito foi relegado a plano inferior de conduta e “tirar proveito”, é o que prevalece.

O que a “Operação Lava-Jato” revela não constitui nenhuma novidade, apenas retira debaixo  do “tapete”, a sujeira que vinha sendo guardada há muitos anos.  A verdade é que os tempos são outros, além da imprensa, em especial, o que veicula pelos meios de comunicações virtuais, temos um Ministério Público zeloso e atuante e magistrados compromissados que realmente cumprem suas funções.

A esperança do brasileiro reside no fato de que crimes denunciados no presente não se repitam no futuro.

Mas, hoje, a coluna elegeu como ilícito praticado por muitos, que existe e é fortalecido pelo acolhimento da população, que busca “tirar proveito”, relacionado com a afronta ao DIREITO AUTORAL, especificamente, praticado através da venda de CD´S e DVD´S “piratas”, que agora também recebem o tratamento de “genéricos”, disponíveis em todos os centros populacionais, negociados a preço ínfimo, em prejuízo dos autores do trabalho de criação dos autores.

1. A LAGISLAÇÃO DA ESPÉCIE.

O Código Penal na parte que registra apenações pela prática de crimes contra a propriedade intelectual, especialmente, no art. 184, que se refere ao crime de violação de direito autoral, disciplina:

Art. 184 – Violar direitos do autor e os que lhe são conexos:

Pena – detenção , de três meses a um ano, ou multa (Redação dada pela Lei 10.695/2003).

§ 1º - Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista interprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente. (Redação dada Lei 10.695/2003.)

  Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei 10.695/2003. )

   § 2º - Na mesma pena do § 1 o incorre quem, com o intuito de lucro direito ou indireto, distribui, vende, expõe á venda, aluga, introduz no Pais, adquire, oculta, tem em deposito, original ou copia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista interprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou , ainda, aluga original ou copia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente. (Redação dada pela Lei 10.695/2003.) .

2. ASPECTOS DOUTRINÁRIOS.

Conhecida a parte principal da legislação da espécie, cuidemos de alguns aspectos doutrinários. “Violar direitos” como consta da lei, significa transgredir, infringir, ofender, desrespeitar.  O jurista Cezar Roberto Bitencourt, citado por Pedro Lazarini (Código Penal Comentado e Leis Penais Especiais Comentadas, editora Primeira Impressão, 2ª edição, p. 813), afirma que “A ação delituosa consiste em violar direito do autor ou os que lhe são conexos. Essa definição deve ser buscada na lei civil (Lei nº 9.610/98), caracterizando-se , pois, como norma penal em branco. O direito autoral surge com a criação de obra original independente de qualquer formalidade ou registro...”

Pedro Lazarini (ob. cit. p.814), define: “Distribuir, vender, expor à venda, alugar, introduzir no País, adquirir, ocultar, emprestar, trocar ou ter em depósito, com o fim de lucro, original ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofonograma, produzidos ou reproduzidos com violação de direito autoral (§ 2º). Esses dois parágrafos abrangem especialmente a prática da pirataria de obras intelectuais, culturais e artísticas. Nessas figuras, a pena mima, que era de um ano foi elevada para dois anos, mantendo-se a máxima nos mesmos quatro anos”.

          3 - AÇÃO PENAL – LEGITIMIDADE.

O dolo do delito em comento resulta da vontade de violar o direito autoral praticando uma das condutas mencionadas na legislação da espécie. Pouco importa se tenha havido proveito econômico do praticante.

Salvo se o crime foi praticado em prejuízo de entidade de direito público (incluídas as autarquias, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público), em relação ao caput do art. 184, a ação penal é de iniciativa privada, mas, quando se trata  de condutas tipificadas nos §§ 1º e 2º, do artigo, obediente ao art. 186, a ação penal  será pública incondicionada.

            4 – POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ.

Sobre a matéria recentemente o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, desacolheu e tese da ATIIPICIDADE DA CONDUTA, com o escudo no princípio da ADEQUAÇÃO SOCIAL,  lançada em sede de Recurso Especial de pessoa apenada pela prática do crime de negociação de produtos “piratas” (art. 184, do CP). Segue a EMENTA:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA, PENAL. OFENSA AO ART. 184, § 2º DO CP. VENDA DE CD´S e DV´S “PIRATAS”. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de considerar típica, formal e materialmente, a conduta prevista prevista no artigo 14, § 2º, do Código Penal, afastando, assim, a aplicação do princípio da adequação social, de quem se expõe à venda de CD´S e DVD´S “piratas”. 2. Na hipótese, estado comprovados a materialidade e a autoria, afigura-se inviável afastar a consequência penal daí resultante com suporte no referido princípio. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” REsp. 1193196/MG, Dje 04.12/2012 – RECURSO REPETITIVO.  

4 – CONCLUSÕES.

A afronta ao direito autoral, em especial, resultante da composição de músicas (letra e música), enredo de filmes, tornou-se costumeira, resultante do acolhimento da população, que, para “tirar proveito”, prestigiam os praticantes do referido ilícito, comprando CD´S e DVD´S piratas de música, filmes, a preço ínfimo.

As autoridades policiais, independentemente  de determinação judicial, podem agir apreendendo tais “mercadorias”, mas, a ação vem sendo tolhida, isto é, desmotivada, em razão  da comprovada adesão popular. 

O ilícito vem sendo praticado em todo o País, como se não fosse uma ação criminosa. Encontra-se CD´S e DVD´S “piratas”, ou “genéricos” (novo tratamento compreensivo e tolerante) em “toda esquina” e, até, em lojas comerciais.

Enquanto acontece a “farra” da “pirataria”, como resultado  o encolhimento da produção literária. São muitos os intelectuais que deixaram de produzir, desmotivados pela ação criminosa apoiada pela população, que adquirem os produtos e preço vil, enquanto os “originais” ficam “encalhados” nas prateleiras dos estabelecimentos comerciais.

COMUNICAÇÃO AOS LEITORES – MUDANÇA DE ESPAÇO – AGRADECIMENTOS.

Durante vinte e nove anos a coluna SEMANÁRIO JURÍDICO, foi publicada regularmente aos domingos através de um grande veículo impresso da Capital. Agora, a coluna inova-se e chega aos seus leitores através do Blog no Portal Cidade Verde.

Na nossa primeira postagem, quero agradecer ao grupo Cidade Verde, na pessoa do empresário Jesus Elias Tajra Filho, pelo convite e pela lhaneza de trato do acolhimento da coluna nesse portentoso meio de comunicação.

Na oportunidade, também agradeço aos integrantes do passado e do passado mais recente do jornal no qual a coluna era publicada, sob o comando do competente profissional Eulálio Damásio e, de resto, manifesto gratidão aos colaboradores e a toda a equipe de jornalismo do Diário o Povo.  

Tornozeleira Eletrônica – Embrincamento discriminatório e ineficaz.

A coluna já firmou posicionamento contrário ao uso da tornozeleira eletrônica, por praticantes de atos criminais, com processo em curso, ou por apenados, pela prática de crimes de menor potencial.

A razão reside no fato de se tratar de procedimento discriminatório, pois se alguma dignidade ainda resta ao usuário de tal artefato, se acaba, quando ele se torna um tipo de “boi ferrado” na comunidade onde vive. A ineficiência do Estado, que necessita de controle eletrônico de pessoas apenadas (onde esteve, onde está, pra onde tá indo), não justifica o malefício causado à criatura humana.

Agora, outro aspecto pode ser registrado. Meliantes habituados à prática de crimes estão tirando proveito do uso do adorno, como objeto de amedrontamento das pessoas, pois se comportam com exibição ostensiva do “enfeite”.

 E até praticam crimes de modo afrontoso às autoridades policiais e, de resto, à Justiça, como se estivessem zombando de quem os mandou colocar.

Petrônio Portella, político competente e de rara habilidade como homem público, certa vez afirmou que: “só não muda quem se demite do direito de pensar”. Pois, bem, é hora de mudar em relação ao uso das tais tornozeleiras, negativo sob todos os aspectos.

DIREITO CIVIL – DO TRANSPORTE DE PESSOAS. INDENIZAÇÃO.

O Código Civil de 2002, disciplina no Livro I da Parte Especial, Título VI, Capítulo XIV, através de vinte e sete artigos, divididos em Disposições Gerais, Transporte de Pessoas e Transporte de Coisas, à guisa de regras gerais, pois existe legislação especial sobre  determinados assuntos.

A coluna elegeu o tema relacionado com o TRANSPORTE DE PESSOAS, especialmente, quanto se trata de transporte gratuito ou benévolo ou de cortesia. Seguem as transcrições dos regrados postos nos artigos 734 e 736 do Código Civil.

Art. 734 – O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

Parágrafo único – É licito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.

Art. 736 – Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia.

Parágrafo único – Não se considera gratuito o transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas.

Então, a regra é que o transportador responda civilmente pelos danos causados ao transportado, indenizando-o, inclusive à sua bagagem,  salvo no caso de transporte gratuito ou benévolo, que,  só responderá se comprovada ação dolosa ou culposa.

Em sede de jurisprudência a SÚMULA Nº 145 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA disciplina:

“No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”.

A doutrina não diverge da lei e da jurisprudência. Arnaldo Marmit, na sua festejada obra “A RESPONSABILIDADE CIVIL NOS ACIDENTES DE AUTOMÓVEL, 2ª edição, Rio de Janeiro, Aide, 1986, p. 95, leciona: “...nos casos de transporte gratuito, o transportador só responde por danos se culposamente os tiver causado, cabendo o ônus dessa prova ao transportado, justificando tal diversidade de tratamento, em razão de se tratar de ato de pura cortesia e, portanto, não pode gerar as mesmas consequências de um ato realizado com o fim precípuo de renda”.

Algumas situações, embora possam parecer transporte gratuito, de cortesia, não se enquadram na exceção prevista do art. 736 do CC, mas, no que consigna o parágrafo único do regrado. Sobre a matéria Rui Stoco (TRATADO DE RESPONSABILIDADE CIVIL, 8ª edição, editora RT, p. 495),  enumera, à guisa de exemplificação, os casos que não podem ser considerados como transporte de cortesia. Segue:

“Alguns exemplos podem ser invocados acerca dessa circunstância além de tantos outros já invocados: o patrão que fornece condução aos seus funcionários no trajeto do trabalho à residência e vice-versa; o diretor de empresa ao qual a empresa fornece transporte gratuito ; o hotel que fornece traslado aos seus hóspedes ou a companhia aérea que fornece passagens gratuitas através do chamado programa de “milhagem”.”

Existe outra situação que não se enquadra nas espécies de transporte de cortesia, que é a do idoso, beneficiado com a legislação que lhe assegura direitos (CÓDIGO DO IDOSO), inclusive, transporte  gratuito em coletivos. Segue decisão do Tribunal de Alçada Cível de São Paulo:

“É responsável pelos danos causados a passageiros de 65 anos, quando do trajeto do ônibus , a empresa concessionária de transporte rodoviário coletivo,  visto que o fato de gozar aquela gratuidade devido a sua idade não exclui a empresa concessionária do dever de indenizar.” (1º TACSP – 2ª Cam. – Ap. 1.051.418 – 2. Julg. 17.04.2002 – RT 805/262).

FORMANDOS EM DIREITO PELA UNB -2016.2.

A UNB, uma das universidades de maior prestígio do País, está promovendo as solenidades de formatura da Turma de Direito -2016-2 e JOÃO MARCOS DE CASTRO DIAS MAGALHÃES é um dos graduados.

O jovem formando é piauiense, filho de  Maria Eulália de Castro Dias Magalhães e Francisco das Chagas Ribeiro Magalhães Júnior , este, integrante do Escritório JOSINO RIBEIRO NETO & ADVOGADOS ASSOCIADOS.

A coluna registra os parabéns ao novel bacharel em Direito e , pelo que é noticiado, JOÃO MARCOS continuará em Brasília – DF, onde já se destaca como profissional talentoso, com espaço assegurado na Capital Federal.

SEMANÁRIO JURÍDICO – EDIÇÃO DE 15.09.2017

JOSINO RIBEIRO NETO

A REFORMA POLÍTICA PARTIDÁRIA – DISCUSSÃO –

 ENTRAVES.

Há muito que a população brasileira esclarecida clama por uma reforma da política brasileira, que atenda aos anseios da modernidade e, sobretudo, venha embasada na ética e na moralidade dos nossos representantes, que apenas cuidam de seus interesses e se perpetuam no exercício de mandatos à custa de compra de votos e de outros artifícios condenáveis.

Agora a Câmara dos Deputados, em sucessivas sessões, vem tentando votar uma reforma política, mas, nenhuma tese consegue ser exitosa, haja vista interesses pessoais contrariados dos  que estão no exercício do mandato e pugnam pela continuidade.

A verdade é que os que estão no poder querem continuar, assim, a reforma que pretendem não é da política brasileira, mas dos políticos, cada qual defendendo seus interesses. Como afirma o Professor e respeitado jurista Ives Gandra da Silva Martins, “O Brasil não tem partidos políticos mas meras legendas”.

Algumas teses têm sido defendidas, mas, perdem-se em discussões estéreis, que não leva a nada. O financiamento da campanha, querem instituir um fundo bilionário, que não se destina aos partidos,  mas ao financiamento  de campanhas eleitorais dos candidatos. Outros defendem o financiamento público e privado de campanha, com rígido controle do financiamento particular.

 A adoção da cláusula de barreira constitui numa outra tese, para redução do número de legendas, entretanto, nada resta definido.

Atinente à fidelidade partidária existe proposta que não admite a troca de partido no exercício do mandato e no caso do eleito abandonar o seu ficaria sem legenda, restando inviável a sua reeleição.

Um assunto que tem despertado o interesse da população é o do chamado “distritão”, que privilegia os mais votados, barrando aquele tipo de “carro chefe”, que se elege e leva consigo diversos candidatos com votação inexpressivas, em detrimento de candidatos de outros partidos que foram mais votados. Sobre a matéria, mais uma vez, a abalizada opinião de Ives Gandra, é oportuna:

“Se um país não tem partidos políticos, mas meras legendas que se multiplicam como cogumelos, nada mais natural que o mais votado seja o que melhor represente o eleitorado. No “distritão, então proposto por Michel Temer, São Paulo, por exemplo, teria direito a 70 deputados, que seriam os mais votados pela população, isto é, aqueles considerados pela população com os que melhor poderiam representá-la. Seus suplentes não seriam os de sua legenda , e sim os também mais votados pelos eleitores, com o que a representação, no Congresso, na Casa do Povo, que é a Câmara dos Deputados, e nas Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais, caberia àqueles que tivessem merecido dos eleitores suas indicações.”

E prossegue o jurista: “Donos de partidos sem densidade eleitoral, que buscam puxadores de votos, para elegerem-se, perderiam espaço. Não haveria a injustiça de candidatos com expressiva votação serem preteridos por candidatos com votos inexpressivos, por força de popularidade de cidadãos convidados para este ou aquele conglomerado partidário.” Carta Forense, setembro/2017, p. B – 4.

Quem não se recorda do Enéas (“meu nome é Enéas), fenômeno eleitoral e mais recentemente do cômico cearense Tiririca, que carregaram na sua densidade expressiva de votos muitos candidatos de votações inexpressivas nas suas legendas.

Mas, os defensores da tese do “distritão”, embora simpática aos eleitores, enfrentam a resistência dos partidos “nanicos”, que não pretendem renunciar ao privilégio de ter como candidatos pessoas que se destacam nas suas respectivas atividades.

Cogitam de um “distritão misto”, improviso, tipo meia verdade, da tese originária. No fim, tudo indica, que muito pouco ou nada vai mudar.

Por fim, existe uma minoria que defende as candidaturas avulsas, isto é, eleitores que se lançam candidatos sem filiação partidária, modelo adotado em regimes democráticos de países importantes. Luiz Flávio Gomes , Doutor em Direito, sobre a matéria, opina:

“Se nas democracias maduras as candidaturas avulsas são amplamente admitidas, com muito mais razão elas se justificam em cleptocracias como a brasileira, em que os partidos políticos, em geral (há exceções honrosas), se acham chafurdados no lamaçal da desonra e da corrupção.” (Carta Forense, setembro/2107, p. B – 6).

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS.

O “leguleio”, isto é, o legalista que apenas faz a leitura do texto frio da norma legal, se apega a ela  e cumpre ou obriga alguém a cumpri-la, presta um desserviço ao estudo do Direito, como ciência.

A Ciência de Ulpiano, importa aprofundado estudo de seus princípios, que norteiam a elaboração das regras de caráter objetivo, resultantes dos fatos sociais originários de usos e costumes de um povo, objetivando regulamentar os seus relacionamentos pessoais e de atividades desempenhadas (profissionais, comerciais, industriais, etc.).

Os Códigos (Civil, Penal, Comercial, Processuais, etc), trazem nos seus conteúdos regras que resultam de princípios de direito, alguns de caráter universal. O atual Código de Processo Civil, tem na sua composição princípios fundamentais que merecem conhecimento e fiel observância. O jurista Carlos da Fonseca Nadais, em recente trabalho doutrinário, publicado na Revista Síntese, nº 107, p. 72, elenca os seguintes:

1. Boa-Fé processual: o art 5º do CPC determina que, durante o processo, as partes devem se comportar dentro da escrita observância da boa-fé processual.

2. Dever de Cooperação efetiva: cuida da relação jurídica entre sujeitos processuais: Juiz e partes de um lado e as partes entre si do outro. Nesse sentido, o juiz e as partes se relacionam entre si para alcançar o propósito processual: a restauração da paz jurídica pertubada; e as partes participam efetivamente da gestão do processo (Greger, 2012, p. 125).

3. Efetivo Contraditório: Embora possa parecer contraditório acoplar dever de cooperação (art. 6º do CPC) e direito ao contraditório (art. 7º do CPC), mas conjugados, nos remete ao direito de manifestação das partes (art. 9º do CPC) em momento antecedente ao ato decisório (Cabral, 2005, p. 59), entretanto, o direito ao contraditório não pode ser exercido ilimitadamente, sendo que o Estado deve exigir retidão das partes no manuseio do processo (instrumento publico), como deve de colaboração para a construção da decisão final(Chiovenda apud Cabral, 2005, p.61). Podemos também verificar esse principio, de maneira mitigada, no inciso I do art. 139 do CPC, que denominamos como “ paridade de armas “, também está assentada no caput do art. 5º da constituição Federal.

4. Decisão Não Surpresa: aqui, a percepção é inversa, pois, á primeira vista, pode ser confundido com o principio de efetivo contraditório (item anterior), mas aqui se avança um pouco mais. O magistrado não pode surpreender as partes apresentado uma decisão sobre um tema que não se tenha dado as elas oportunidade de não só se manifestar, mas que possa ser efetivamente discutido, mesmo que se trate de matéria sobre o qual o magistrado deva decidir de oficio (art. 10 CPC).

5. Finalidade Social: a leitura do art. 8º do CPC, direcionado para a desconsideração da personalidade jurídica, nos leva a entender que o magistrado, ao aplicar o ordenamento ao caso concreto apresentado, deve atentar aos “ fins sociais “ e as “ exigências de bem comum “.

O “ bem comum “ contempla diversos elementos ou fatores, entre tantos, a liberdade, a paz, a justiça, a segurança, e a solidariedade. De todo modo, o ponto convergente é da promoção da dignidade da Pessoa Humana ( Theodoro Junior, 2015, p. 90).

No atingimento dos “fins sociais”, o magistrado deve, por seu turno, observar a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência ( Bueno, 2015, p. 88).

6. Efetividade do processo: a leitura do art. 6º in fine CPC destaca que a decisão deve atender à  demanda social, como um resultado que realmente transforme a situação dos demandantes, ou seja, dar a prestação jurisdicional no menor tempo possível (eficiente) e adequada as expectativas dos credores (eficácia).