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Gabriel Rocha Furtado é Advogado e Professor de Direito Civil (UFPI e iCEV). Doutor e Mestre em Direito Civil (UERJ). Escreve para o Caderno Jurídico sempre às terças-feiras.

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Debate promovido pelo projeto USP Talks, sobre as chamadas “fake news”:

Gabriel Rocha Furtado é Advogado e Professor de Direito Civil (UFPI e iCEV). Doutor e Mestre em Direito Civil (UERJ). Escreve para o Caderno Jurídico sempre às terças-feiras.

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Os condo-hotéis são uma realidade consolidada no Brasil. Cabe ao jurista – do consultor ao magistrado, passando pelo registrador público – ter a sensibilidade para reconhecer, no direito vigente, a existência e adequação de mecanismos que permitam a redução das inseguranças jurídicas àqueles relacionadas. Nesse sentido, é válida, eficaz e adequada a previsão na convenção de condomínio das obrigações que dão sustentação à função de investimento que unifica e coliga as propriedades.

É válida pois há autorização para tanto no Código Civil, na lei das incorporações imobiliárias e na lei dos registros públicos. A ausência de regramentos legais específicos a essa modalidade de empreendimento imobiliário, não pode ser tida por empecilho à proteção jurídica dos interesses patrimoniais envolvidos. Não é outra a inteligência que orientou a construção do Enunciado nº 89 da I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal: “o disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil aplica-se, no que couber, aos condomínios assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade imobiliária e clubes de campo”.

É eficaz pois a ninguém será autorizado se eximir do cumprimento daquelas obrigações alegando que não as conhecia e/ou não as firmou. Isso porque o conhecimento é presumido em havendo a sua escrituração junto ao registro do imóvel, e porque a convenção de condomínio obriga igualmente os condôminos contemporâneos à sua formação e os futuros.

É adequada pois garante a preservação da função econômica unitária que dá causa à contratação de investimento coletivo da qual tem origem o condo-hotel. Serve de instrumento apto a autorizar outros condôminos, ou mesmo a administradora hoteleira, a exigir de atuais ou futuros proprietários o adimplemento daquelas obrigações – ou pleito de responsabilização civil –, no desiderato de que a coletividade de condôminos tenha preservados os seus interesses patrimoniais de retorno sobre o investimento.

Logo, a possibilidade de se dar eficácia real a obrigações firmadas entre titulares de direitos reais coligados têm por efeito maximizar o aproveito econômico e social dos bens, ao ensejar o exercício criativo da autonomia privada, desde que respeitados os valores do ordenamento jurídico. No condo-hotel, a pluralidade de titulares de direitos de propriedade sobre unidades autônomas deve respeitar a função unitária do empreendimento, não podendo dela desviar-se. Há, por conta da já explicitada unidade funcional, uma coligação de situações jurídicas reais, uma vez que todas têm uma função econômica em comum: a realização de investimento coletivo. Se todo instituto jurídico se presta à promoção de certos valores e interesses, é de se avaliar diante do caso concreto a melhor forma de ser aquela função econômica coletiva alcançada.

 

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Dada a recorrência de ofertas dessa natureza, e o potencial conflito de interesses entre ofertantes e investidores, a CVM editou a Deliberação nº 734, que delegava competência à Superintendência de Registro de Valores Mobiliários para conceder dispensas em ofertas públicas de distribuição de contratos de investimento coletivo no âmbito de projetos imobiliários vinculados à participação em resultados de empreendimento hoteleiro, nas hipóteses que especifica. Essa normativa trazia definições conceituais, requisitos e procedimentos a serem seguidos pelos ofertantes de contratos de investimento coletivo em condo-hotéis a fim de que, nos termos da Instrução CVM nº 400, assegurado o interesse público, com a devida prestação de informações e proteção aos investidores, fosse autorizada a dispensa do registro, ou de alguns de seus requisitos, para a oferta pública de tais valores mobiliários.

Em 27 de agosto de 2018, foi editada a Instrução CVM nº 602, que dispõe sobre a oferta pública de distribuição de contratos de investimento coletivo hoteleiro, e que expressamente revogou a Deliberação CVM nº 734. Prevê, contudo, o art. 41 da nova Instrução que “Em relação às ofertas que na data de publicação desta Instrução já tenham sido dispensadas de registro, os ofertantes podem, alternativamente, continuar a observar as disposições da Instrução CVM no 400, de 2003, e da Deliberação CVM no 734, de 2015, ou seguir o regime estabelecido na presente Instrução, inclusive no que diz respeito ao conteúdo e à atualização do prospecto e do estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento”.

Pois bem, havendo uma função unitária de investimento, e sendo levado em conta que a concretização dessa função demanda que os exercícios de todos os direitos de propriedade de um determinado condo-hotel sejam consonantes, ordinariamente há a previsão de cláusula na convenção de condomínio a obrigar proprietários atuais ou futuros a respeitar os contratos firmados que limitam o exercício das faculdades dos seus direitos de propriedade e transferem a exploração econômica dos bens à administradora hoteleira contratada. Assim, evita-se (i) que algum titular eventualmente pleiteie as resoluções desses contratos para que passe diretamente a usar ou fruir do bem imóvel, ou (ii) que terceiro adquira de modo derivado uma unidade habitacional e, por não ter firmado aqueles contratos de investimento coletivo, considere-se desobrigado ao cumprimento das obrigações essenciais ao desenvolvimento do condo-hotel.

As duas hipóteses criariam fissuras que poderiam inviabilizar a concretização da função econômica unitária, justificativa do empreendimento imobiliário. Essa só pode ser realizada pelo harmônico exercício dos direitos de propriedade das unidades habitacionais envolvidas, com as limitações contratualmente impostas aos seus proprietários. Daí se poder falar na coligação (funcional) daquelas situações jurídicas reais. Vale dizer: há coligação de direitos reais nos condomínios hoteleiros juridicamente estruturados na forma de condo-hotéis. Estruturação essa que é resultado da modulação negocial dos conteúdos dos direitos de propriedade relacionados às suas unidades habitacionais, que são estruturalmente autônomas umas das outras, mas funcionalmente coligadas entre si.

Isso está de acordo com o regime jurídico das situações jurídicas patrimoniais, e justifica um tratamento jurídico específico, especialmente quanto a questões afeitas ao registro imobiliário, a fim de preservar a função econômica unitária, de investimento, que é a causa do empreendimento por contratação coletiva.

 

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Os condo-hotéis, portanto, têm uma clara função econômica unitária, de investimento coletivo dos proprietários das unidades habitacionais. Estes não desejam – e, por força contratual, não podem – as utilizar como moradia, ou colocá-las para locação diretamente. A utilidade econômica que desejam extrair é o retorno sobre o patrimônio investido; isto é, uma rentabilidade sobre a quantia investida para a aquisição de um bem imóvel. Mais: desejam coligar-se entre si a fim de diluir os riscos do investimento.

Há uma função unitária a coligar todos os direitos de propriedade das unidades habitacionais do condomínio hoteleiro, o que justifica as limitações nas faculdades de exercício daqueles direitos de propriedade, uma vez que há um interesse coletivo maior a afetar transversalmente todos os imóveis pertencentes ao condomínio hoteleiro. Logo, percebe-se que os proprietários são sobretudo investidores. De acordo com o Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo,

 

O mercado de investidores imobiliários pulverizados é o principal vetor de viabilização de empreendimentos hoteleiros no Brasil. A falta de alternativas de financiamento adequadas aos hotéis faz com que a maior dos empreendimentos hoteleiros tenha que ser financiada integralmente com capital de particulares aportado por adquirentes de unidades, de cotas de fundos ou cotas sociais (os investidores), ao invés de serem alavancados com empréstimos advindos de instituições financeiras ou órgãos governamentais, como acontece praticamente no mundo inteiro. Em virtude dessa forte demanda de capital no processo de viabilização de empreendimentos hoteleiros, o acesso direto a investidores imobiliários pulverizados costuma ser uma alternativa muito interessante, e tem sido a responsável pela viabilização da grande maioria dos empreendimentos hoteleiros no país nos últimos anos, devendo continuar a desempenhar um papel importante, pelo menos até que fontes de financiamento mais adequadas aos empreendimentos hoteleiros sejam exequíveis.

 

Esse modelo de empreendimento também serve, como se vê, às empresas cujo negócio principal é a exploração hoteleira. A venda pulverizada a investidores individuais das unidades habitacionais que comporão o hotel faz com que aquelas não precisem imobilizar enormes quantias de capital próprio na construção de novos hotéis, bem como a captar capital junto às instituições financeiras nos altos patamares das taxas de juros notoriamente praticadas no Brasil. Sendo assim, é necessária a oferta pública dos compromissos de compra e venda desses ativos, a fim de atrair investidores. Na síntese conceitual feita pela CVM,

 

Condo-hotel é uma modalidade de exploração da atividade econômica hoteleira. Na prática é um hotel em que a propriedade é compartilhada por um condomínio de investidores, que financiam conjuntamente o projeto e são remunerados, na proporção que couber a cada um, pelos resultados operacionais do empreendimento administrado por um operador hoteleiro. Nesse conceito, há dois pontos de vista que podem ser explorados. Sob a perspectiva dos empreendedores, de quem planeja e de quem irá administrar o hotel, um condo-hotel é uma modalidade de financiamento do projeto. Quem constrói e administra o hotel tem o objetivo de ser remunerado pelos seus serviços, mas precisa encontrar alguém para financiá-lo. Nesse sentido, os condo-hotéis surgem como uma alternativa para viabilizar o projeto. Por outro lado, sob a ótica de quem financia o empreendimento, os condo-hotéis são uma modalidade de investimento. Isso porque [...] a propriedade dos condo-hotéis em geral é restrita a fins econômicos. Portanto, quem decide aplicar seu dinheiro nesse tipo de projeto imobiliário o faz com o objetivo principal de rentabilizar o seu dinheiro.

 

A ocorrência dessas ofertas públicas atraiu a atenção da Comissão de Valores Mobiliários – entidade autárquica em regime especial, vinculada ao Ministério da Fazenda, criada pela Lei Federal nº 6.385/1976 com o objetivo de fiscalizar, normatizar, disciplinar e desenvolver o mercado de valores mobiliários no Brasil.

Como tais, valores mobiliários, foram qualificados os contratos que coligada e conjuntamente compõem a oferta de compra e venda de unidades habitacionais em condo-hotéis na formação antes descrita, denominados no mercado financeiro de contratos de investimento coletivo (CICs) em condo-hotéis. O fundamento legal está previsto no artigo 2º, IX, da Lei Federal nº 6.385/1976, incluído pela Lei Federal nº 10.303/2001.

Na próxima semana se dará continuidade a esse estudo, abordando-se a regulamentação geral das ofertas públicas de investimentos em condo-hotéis.

 

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A legislação por vezes não consegue acompanhar a velocidade das relações socioeconômicas da vida civil. Isso tem ocorrido – não apenas, mas especialmente – nas relações jurídicas que envolvem os direitos reais. Exemplo atual e bastante ilustrativo disto são os ditos condo-hotéis, uma modalidade de empreendimento imobiliário em forma muito peculiar de condomínio hoteleiro. Essa variante é fruto direto do exercício engenhoso da autonomia privada no âmbito dos direitos reais. Têm forma de condomínio edilício, funcionam como hotéis e se destinam a ter finalidade de investimento aos proprietários de suas unidades habitacionais autônomas.

Embora não haja um regramento genérico que preveja um procedimento único, na modulação que mais interessa à presente exposição (doravante denominada apenas de condo-hotel), o seu processo de constituição começa como uma incorporação imobiliária comum, em que os interessados em geral podem contratar a aquisição de uma unidade habitacional do condomínio especial – que terá matrícula própria no registro de imóveis. Ocorre que, diferentemente dos corriqueiros condomínios de apartamentos residenciais ou de salas comerciais, o promitente comprador celebra concomitantemente alguns contratos coligados – com prazos determinados – em que se obriga a, principalmente, (i) transferir a um mesmo operador, por todos contratada, a administração do serviço hoteleiro (hospedagens, restaurantes, eventos, etc.), que geralmente explora marca comercial bastante conhecida no mercado, e (ii) não usar ou fruir diretamente da sua unidade que, em concreto, será um quarto de hotel. Ou seja, ainda que seja o proprietário da unidade habitacional, haverá de pagar diária como qualquer outro hóspede, mesmo que venha a habitar a sua própria unidade.

Costumeiramente, há a constituição de uma sociedade em conta de participação na qual o operador hoteleiro figura como sócio ostensivo, e todos os demais condôminos como sócios participantes. A empresa desenvolvida por essa sociedade se torna responsável pela exploração econômica de todo o empreendimento, maximizando os ganhos coletivos por conta de sua expertise, e pela distribuição dos proventos entre todos os sócios, na proporção que lhes couber. Geralmente, é proporcional à fração ideal das suas unidades em relação ao total do empreendimento.

O diferencial desse modelo de empreendimento é a modelagem negocial que prevê que os rendimentos a serem distribuídos aos proprietários das unidades habitacionais do hotel advêm da apuração em fundo único das receitas auferidas com as hospedagens de todos os quartos (eventualmente também com a exploração empresarial de restaurantes e locação de espaços comuns para eventos). O apurado global é subtraído pelos gastos com o custeio do hotel (folha de pagamento, fornecedores, tributos, etc.) e pela taxa de administração cobrada pelo operador hoteleiro que presta o serviço de administração do empreendimento. O saldo remanescente, então, é dividido entre os proprietários das unidades habitacionais autônomas, na proporção de suas frações sobre o total do condomínio hoteleiro.

Há, assim, diluição dos riscos entre todos os proprietários. Isso porque, sendo a atividade de exploração hoteleira superavitária, haverá a distribuição de proventos a todos os proprietários na mesma regra de proporção, ainda àqueles cujas unidades (quartos) não tenham hospedagem qualquer hóspede. Vale dizer, há a possibilidade de se auferir receita ainda que a unidade habitacional, individualmente, não tenha sido contratada. O mesmo não ocorre nos modelos de empreendimento em que há a formação de um pool de locação no balcão da hospedaria, como flats e apart-hotéis – que inclusive permitem que o proprietário use o seu quarto quando lhe aprouver sem a necessidade de pagar pela hospedagem.

Na próxima semana se dará continuidade a esse estudo, abordando-se a função econômica de investimento dos condo-hotéis.

 

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Em 2014, foi sancionada a Lei Federal nº 12.965, que instituiu o Marco Civil da Internet. Entre outras questões, estabeleceu princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Um dos princípios é o da proteção de dados pessoais, garantindo-se aos usuários o direito de não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei.

Em complemento, neste ano foi sancionada a Lei Federal nº 13.709, que dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. A disciplina da proteção de dados pessoais foi desenhada em torno dos seguintes fundamentos, entre outros: o respeito à privacidade; a autodeterminação informativa; a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; e a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem.

Muito embora tenha havido avanços na proteção do tratamento de dados pessoais, perdeu-se boa oportunidade de se instituir uma autoridade independente para fiscalizar o cumprimento da lei, inclusive com competência para fiscalizar o próprio Estado. Foram vetados pela Presidência da República os dispositivos da lei que previam a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados, com definições de suas atribuições, competências e composição. A razão do veto foi alegada inconstitucionalidade formal do processo legislativo de sua criação.

Enquanto isso, a União Europeia instituiu o chamado Regulamento Geral de Proteção de Dados (GDPR), que deu mais poder aos cidadãos, consumidores e usuários sobre seus próprios dados. Houve o reforço do consentimento livre para que qualquer pessoa colha e faça tratamento sobre dados pessoais alheios, em especial os chamados sensíveis (origem étnica, religião, predileções políticas, etc.). Outro grande avanço foi a determinação da obrigatoriedade da destruição dos dados pessoais de contas inativas após um determinado período.

Enfim, é importante que o Brasil institua uma Autoridade Nacional de Proteção de Dados, que tenha competência não só para fiscalizar o cumprimento da lei de proteção de dados pessoais, mas também para aplicar sanções, como multas e suspensão de atividades. É essa a demanda dos tempos atuais, em que tudo passa pela Internet – inclusive a nossa democracia.

 

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As arguições replicadas nas duas colunas anteriores foram feitas na audiência pública convocada pela Min. Rosa Weber, no Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 442. Esta ação, apresentada pelo PSOL em 08 de março de 2017, tem por objetivo principal a declaração de não recepção pela Constituição da República de 1988 dos artigos 124 e 126 do Código Penal:

 

• Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque.
• Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante.

 

Com isso, essas duas hipóteses deixariam de configurar crime no Brasil. Continuaria a ser, entretanto, a hipótese do artigo 125 do mesmo Código Penal: “Provocar aborto, sem o consentimento da gestante”.

Atualmente, há três situações em que o aborto é permitido, sem qualquer repercussão criminal: (i) se não há outro meio de salvar a vida da gestante (Código Penal, art. 128, I), (ii) se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (Código Penal, art. 128, II), e (iii) se o feto é anencéfalo, sem possibilidade de viver fora do útero após seu nascimento (STF, ADPF 54).

A questão do aborto, provavelmente a mais difícil de todo o Direito Civil, divide a sociedade brasileira. Por isso, muitos argumentam que esta seria mais bem situada como tópico de debate no Poder Legislativo, de maior representatividade democrática, do que no Poder Judiciário. Há quem defenda, como se tem visto nos atuais debates presidenciais, a realização de plebiscito, que é um dos meios de exercício da soberania popular, nos termos do artigo 14, I, da Constituição da República. Conforme o seu artigo 49, XV, compete exclusivamente ao Congresso Nacional convocar plebiscitos.

Particularmente, concordo que esse seria o melhor mecanismo de decisão desta questão, embora factualmente se deva reconhecer que seria pouco provável que o Congresso Nacional se desgastasse politicamente convocando um plebiscito para tal fim. Para além dessa questão, e em benefício de nosso amadurecimento democrático, seria bastante salutar se mais utilizássemos o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular – todos constitucionalmente previstos – como mecanismos de exercício de nossa soberania. Em outros países, como na Suíça, as consultas populares em decisões legislativas são bastante comuns. Também deveriam ser no Brasil.

 

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Confira a exposição completa da CNBB com Dom Ricardo Hoepers, Bispo de Rio Grande/RS, e Pe. José Eduardo, a respeito do Aborto e da ADPF 442:

 

 

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Confira a exposição da Professora Ana Carla Harmatiuk Matos na arguição sobre a descriminalização do aborto até as 12 primeiras semanas de gravidez, representando o IBDCivil na audiência pública promovida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADPF 442:

 

 

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