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As tecnologias e a renovação do Direito Civil

Por Gustavo Tepedino

O saudoso professor Stefano Rodotà observou, em síntese tornada célebre, que a tecnologia salvou o Direito Civil assim como a ética salvara, no passado, a filosofia. Anunciava, com isso, que as grandes questões do Direito contemporâneo integram a agenda atual do Direito Civil. Responsável pela dogmática fundamental da ciência jurídica, o Direito Civil permaneceu por muito tempo com o estigma de ramo antigo, histórico e estático. Esse estereótipo equivocado afastava muitos jovens do Direito Civil, associado, com bem-humorado sarcasmo, a figuras em desuso, como a anticrese e o compasto; ou herméticas, como os bens imóveis por acessões intelectuais; ou a europeísmos, como os conflitos relacionados com maçãs prematuramente tombadas da árvore limítrofe, entre propriedades vizinhas...  

De fato, a revolução tecnológica suscitou uma multidão de controvérsias no âmbito do Direito Civil. Bastaria lembrar, nos últimos 20 anos, o impacto da engenheira genética e do surgimento do exame de DNA no Direito de Família e Sucessório; ou o potencial danoso extraordinário aportado pelos meios de transporte e de comunicação de massa. A tais transformações sociais acresça-se, para nós, advogados, a repercussão profunda, ainda não de todo dimensionada, causada por dois fenômenos. O primeiro deles é a circulação de dados pessoais, cuja indispensável proteção foi objeto da recente Lei 13.709/2018, a Lei Geral de Proteção de Dados.

A cada dia, uma infinidade de dados é extraída, de forma incalculável, por agentes econômicos. A utilização de cartões de crédito, andróides, tablets, computadores e redes sociais fornecem, voluntária ou involuntariamente, nossos dados pessoais a destinatários anônimos, públicos e privados, sem que possamos controlar a finalidade de sua utilização. Dados genéticos, preferências culturais, estéticas e de consumo, orientações política, religiosa, sexual, tudo é coletado em tempo real. Tais informações dizem respeito à privacidade, intimidade, honra, integridade psicofísica e identidade pessoal; direitos da personalidade cuja gestão deve ser atribuída ao próprio titular. O Direito Civil ocupa-se, assim, com aspectos preventivos, tutelando a autonomia dos interessados para decidir quanto à disponibilidade desses dados; e com aspectos de sua patologia, no âmbito da responsabilidade civil e de medidas reparatórias. 

Do ponto de vista do legislador, a preocupação maior volta-se para a divulgação, vazamento ou circulação de dados sensíveis, isto é, dados que diretamente revelam a origem étnica, as convicções religiosas ou políticas, ou relativas à orientação sexual. Dito diversamente, sensíveis são considerados os dados que propiciem a prática de preconceito ou discriminação de qualquer natureza. Entretanto, em se tratando de informações pessoais, haverá algum dado não sensível? A propósito, conta-se que, nos Estados Unidos, deu-se forte reação contra possível discriminação racial na negativa de concessão de crédito para pessoas cujos nomes seriam, estatisticamente, os mais recorrentes na comunidade afrodescendente norte-americana. É dizer: o simples prenome poderia, nesta direção, ser considerado dado altamente sensível para fins de tutela da igualdade social.  

Tais questões tornaram-se ainda mais intrincadas com o surgimento da inteligência artificial, que traz consigo numerosos desafios para o Direito privado, notadamente no que tange à identificação dos responsáveis pelos atos praticados por robôs, à imputação do dever de indenizar. Além disso, ao contrário do que ocorre nas relações intersubjetivas, no caso da inteligência artificial há uma aparente neutralidade da máquina, que dificulta a identificação da fonte da lesão a direitos humanos, tornando ainda mais complexa a intervenção equalizadora. Tome-se de exemplo o ocorrido com gigante multinacional do setor de alimentação que, para coibir preconceitos, entregou o recrutamento de pessoal à inteligência artificial. A experiência em pouco tempo fracassou. O robô apreendeu os hábitos culturais reiterados, reações e elementos cognitivos incorporados pelos usuários. Por isso mesmo, na busca das soluções estatisticamente mais acertadas, o sistema acabou por reproduzir exatamente os mesmos preconceitos e soluções discriminatórias, com resultados semelhantes aos que, pela lei das probabilidades, seriam adotados pelos agentes econômicos destinatários.

A tudo isso o Direito Civil é chamado a disciplinar. Considerado “a mais grave disciplina jurídica”, torna-se assim a mais instigante, dinâmica e sedutora de todas as matérias do curso de Direito. Vem a lume, nessa esteira, o segundo fenômeno, acima aludido, que repercutiu de modo marcante nas relações privadas. Caracteriza-se pela introdução, na Constituição de 1988, de princípios aplicáveis não somente para a tutela do cidadão em face do Estado, mas também entre particulares. Os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da igualdade substancial, dentre outros, vinculam toda a sociedade, incidindo também nos espaços privados da família, da propriedade, dos contratos, das relações empresariais e associativas. Não seria possível lidar com tantas e tão velozes inovações com base exclusivamente em regras codificadas ou estabelecidas em leis especiais. Isto porque a técnica regulamentar, por mais detalhada que seja, mostra-se insuficiente para solucionar problemas que, a cada dia, desafiam a imaginação do legislador e do magistrado. 

Daí a importância das cláusulas gerais e dos princípios que, de modo mais abrangente, permitem ao intérprete estabelecer padrões de comportamento coerentes com a tábua de valores do ordenamento. Esse processo de unificação do sistema jurídico só é possível mediante a aplicação direta das normas constitucionais. Somente estas, por sua posição hierarquicamente superior a todas as demais leis, conseguem exercer o papel de centralidade para a harmonização das fontes normativas, oferecendo segurança jurídica e preservando a unidade sistemática que caracteriza a própria noção de ordenamento.

Tal atividade interpretativa não é simples nem linear, sendo dificultada pelas sucessivas crises econômicas, éticas e políticas que acirram idiossincrasias e ideologias, ameaçando a atuação jurisprudencial genuinamente técnica, comprometida exclusivamente (não com os valores subjetivos de cada julgador, mas) com os valores constitucionais. De todo modo, há formidável esforço da doutrina, dos advogados e da magistratura no aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Afinal, conforme resumiu antigo autor, “a visão do patíbulo aguça a mente”. Que a sucessão de crises e maniqueísmos sejam definitivamente superadas pela persistente construção de um direito civil renovado e à altura dos desafios que as tecnologias e a sociedade contemporânea submetem diuturnamente à legalidade constitucional.

Fonte: OAB-RJ

 

Gabriel Rocha Furtado é Advogado e Professor de Direito Civil (UFPI e iCEV), em nível de graduação, especialização e mestrado. Doutor e Mestre em Direito Civil (UERJ). Escreve para o Caderno Jurídico sempre às terças-feiras.

www.rochafurtado.com.br

 

O profissional do futuro

Nessa Ted Talk Michelle fala sobre o profissional do futuro. Ela aborda a evolução do mercado de trabalho nos últimos anos e as mudanças que a tecnologia trouxe e ainda vai trazer nos próximos anos. Em um futuro em que as máquinas irão substituir metade da força global de trabalho, como os profissionais vão conseguir se diferenciar das máquinas e permanecerem humanos dentro de um mundo tão digital. Michelle é publicitária, dj, maratonista e atua hoje como Head de Educação no LinkedIn Brasil.  Apaixonada por tecnologia, depois de algumas viagens para o Vale do Silício onde visitou as universidades mais inovadoras de lá, acabou se apaixonando também pelo mundo da Educação.

 

 

Gabriel Rocha Furtado é Advogado e Professor de Direito Civil (UFPI e iCEV), em nível de graduação, especialização e mestrado. Doutor e Mestre em Direito Civil (UERJ). Escreve para o Caderno Jurídico sempre às terças-feiras.

www.rochafurtado.com.br

 

 

O empenho da Justiça para evitar os danos da alienação parental

A alienação parental, segundo a legislação brasileira, consiste no conjunto de práticas promovidas ou induzidas por um dos pais ou por quem tenha adolescente ou criança sob sua autoridade, guarda ou vigilância, com o objetivo de levá-lo a repudiar o outro genitor ou impedir, dificultar ou destruir os vínculos entre ambos.

A expressão “alienação parental” foi proposta nos anos 1980 pelo psiquiatra americano Richard Gardner. Ele defendia que a prática fosse definida como uma síndrome – a chamada Síndrome da Alienação Parental (SAP). Para Gardner, a SAP, quando não identificada e devidamente tratada, pode trazer graves consequências psíquicas e comportamentais para a criança.

A teoria do psiquiatra americano, apesar de muito respeitada, é bastante controversa entre os estudiosos da área, que sustentam principalmente não ser adequado tratar a alienação parental como doença, o que poderia, inclusive, levar à prescrição de medicamentos de forma precipitada. Em virtude dessa discordância, em junho do ano passado, a Organização Mundial da Saúde (OMS) reconheceu a existência apenas do termo “alienação parental” e não da “síndrome da alienação parental”.

Avanço e controvérsias

Em 2010, foi sancionada a Lei da Alienação Parental (Lei 12.318), que passou a prever multa, a ser definida pelo juiz, acompanhamento psicológico ou perda da guarda da criança como punição para o genitor que comete ato de alienação parental.

A norma foi entendida como um avanço, em especial pelos profissionais do direito de família, já que são frequentes no Poder Judiciário as disputas pela custódia dos filhos depois da separação dos pais.

Após quase nove anos de sua promulgação, a Lei da Alienação Parental divide opiniões. Dessa vez, o que está em debate é sua eficácia. Em audiência pública realizada em abril deste ano, na Câmara dos Deputados, discutiu-se se a lei consegue proteger de forma eficaz as crianças ou se as denúncias de alienação parental podem servir para acobertar casos de abuso sexual e violência doméstica. Já existe, inclusive, projeto para alterar a Lei 12.318/2010.

Em meio a esse cenário, o Poder Judiciário tem julgado de forma a tentar combater as práticas comprovadas de alienação parental. No STJ, os órgãos julgadores trabalham pela interpretação uniforme da legislação federal relacionada à matéria e para que os processos sejam resolvidos sempre tendo em vista o princípio do melhor interesse da criança.

Caso inaugural

O primeiro caso relacionado à alienação parental julgado pelo STJ foi um conflito de competência envolvendo os juízos de Paraíba do Sul (RJ) e Goiânia (GO).

Em Goiânia, local inicial de residência dos pais e das crianças, diversas ações relacionadas ao divórcio do casal e à guarda dos filhos tramitavam. Em uma delas, a mãe pedia o afastamento dos filhos da convivência paterna sob a alegação de que o pai seria violento e teria abusado sexualmente de uma das crianças, motivo que a fez, como o apoio do Programa de Proteção a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas (Provita), mudar-se para o Rio de Janeiro.

O pai, em outra ação, alegou que a ex-esposa sofria da SAP e que isso a levou a fazer as acusações, induzindo um sentimento contra ele nos filhos.

O juízo fluminense considerou ser competente para julgar a ação ajuizada pela mãe, em observância ao artigo 147, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), segundo o qual a competência será determinada pelo domicílio dos pais ou responsáveis, ou, na falta destes, pelo lugar onde se encontre a criança ou o adolescente.

Já o tribunal goiano fundamentou que deveria ser observado o artigo 87 do Código de Processo Civil (CPC) de 1973, que determina que a competência é definida no momento da proposição da ação.

Memórias falsas

Nenhuma das acusações contra o pai foi comprovada, e a perícia identificou a Síndrome da Alienação Parental na mãe das crianças. Segundo os responsáveis pela avaliação psicológica, ela implantava memórias falsas nas crianças, como de violência e de abuso sexual, além de ter se mudado repentinamente e propositalmente para o Rio de Janeiro após a sentença que julgou improcedente a ação que moveu com o objetivo de privar o pai do convívio com os filhos.

Em seu voto, o ministro relator do conflito de competência, Aldir Passarinho Junior, destacou que as atitudes da mãe contrariavam o princípio do melhor interesse da criança, pois, mesmo diante da separação ou divórcio, seria importante manter um ambiente semelhante àquele a que os filhos estavam acostumados – isto é, a permanência na mesma casa e na mesma escola era recomendável.

Em relação à competência, o magistrado decidiu pela aplicação da regra do artigo 87 do CPC/1973 por melhor resguardar o interesse das crianças, as quais, se voltassem a morar em Goiânia, poderiam com mais facilidade retomar o convívio com o pai e os avós, também residentes naquela cidade.

Recurso cabível

Em 2014, ainda sob a vigência do CPC/1973, a Terceira Turma do STJ decidiu que é o agravo de instrumento, e não a apelação, o recurso cabível contra a decisão proferida em incidente de alienação parental instaurado no curso de ação de reconhecimento e dissolução de união estável.

A decisão veio após a interposição de recurso especial por uma mãe contra acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) que, por intempestividade, negou provimento ao seu agravo de instrumento. A mulher havia inicialmente interposto apelação contra a decisão do juízo de primeiro grau que reconheceu a existência da alienação parental, porém o recurso não foi recebido por ser considerado incabível para o caso.

No STJ, a genitora alegou que a Lei 12.318/2010 não diz qual o recurso adequado contra o ato judicial que decide sobre a prática da alienação parental. Sustentou que a decisão nesse caso, embora de forma incidental, tem natureza de sentença, segundo o parágrafo 1º do artigo 162 do CPC, e requereu a aplicação do princípio da fungibilidade.

Função processual  

Em seu voto, a ministra relatora, Nancy Andrighi, lembrou que não se pode identificar uma sentença apenas pelo conteúdo e que, além disso, é preciso observar a função que ela exerce, de encerrar o processo na primeira instância – o que não ocorreu no processo em julgamento.

“Esse ato judicial, porque resolve questão incidentalmente ao processo principal, tem natureza de decisão interlocutória (parágrafo 2º do artigo 162 do CPC); em consequência, o recurso cabível, em hipóteses como essa, é o agravo (artigo 522 do CPC).”

Quanto à aplicação do princípio da fungibilidade, a magistrada não acolheu as alegações da genitora e destacou que, se “fundada dúvida havia, até mesmo para afastar qualquer indício de má-fé, a opção deveria ser pelo agravo, cujo prazo para interposição é menor que o da apelação, e que não tem, em regra, efeito suspensivo”.

Guarda compartilhada

A Terceira Turma, em julgamento de grande repercussão ocorrido em 2017, reconheceu a possibilidade de guarda compartilhada mesmo no caso de haver graves desavenças entre o ex-casal. A decisão foi uma forma de manter ativos os laços entre pais e filhos após a separação do casal e evitar possíveis casos de alienação parental.

Segundo os autos, o ex-cônjuge agrediu fisicamente a mãe de suas filhas e, por esse motivo, ficou proibido de se aproximar dela e de entrar em contato, por qualquer meio de comunicação, com a ex-mulher ou seus familiares, o que o impediu também de conviver com os filhos.

Em sua defesa, o pai sustentou que estaria havendo alienação parental, que nunca houve violência contra as crianças e que seus desentendimentos com a mãe não o tornavam inapto para exercer o poder familiar. Além disso, alegou que o estudo social realizado indicou a guarda compartilhada.  

Melhor interesse  

Em voto-vista, o ministro Villas Bôas Cueva afirmou que, ao analisar os casos relativos à disputa por guarda dos filhos, o magistrado deve buscar compatibilizar as normas existentes no ordenamento jurídico, a partir dos princípios e valores constitucionais, para que assim, após a ponderação do caso concreto, chegue a um resultado justo à luz do melhor interesse da criança.

No caso analisado, o ministro ressaltou que o pai tinha plenas condições de participar da criação das filhas, já que a violência doméstica cometida contra a ex-esposa não envolveu as crianças em momento algum – ao contrário, em todos os laudos presentes nos autos, elas demostraram amor pelo genitor.

“A medida protetiva fixada com base na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), imposta judicialmente, não abrangeu as crianças, visto inexistir risco potencial ou efetivo. Saliente-se, por sua vez, que se deve evitar que a mencionada lei sirva como instrumento de retaliação a um dos pais por meio dos filhos”, declarou o ministro.

Poder familiar

O magistrado destacou ainda – concordando no resultado, mas divergindo nos fundamentos com a relatora, ministra Nancy Andrighi – que não é necessária a destituição ou suspensão do poder familiar de um dos genitores como requisito para afastar-se a guarda compartilhada.

“Salvo melhor juízo, um genitor inapto para exercer a guarda compartilhada, seja por questões geográficas, seja por impedimento insuperável, não pode ser alijado do poder familiar, condição que lhe é própria. Aliás, é também um direito do filho conviver com seu pais, ainda que a guarda fique sob a exclusividade de apenas um deles, poder que não cede à guarda unilateral.”

Perícia psicossocial

Outro caso envolvendo o tema foi julgado na Sexta Turma, sob a relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior. Um homem foi acusado de ter constrangido sua filha de 6 anos à prática de atos sexuais, sendo condenado à pena de 14 anos de reclusão em regime inicial fechado.

O pai alegou que o tribunal de origem, ao manter a condenação a ele imposta na primeira instância, violou o princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como a Lei 12.318/2010, visto que ignorou a falta da perícia psicossocial requisitada pela defesa. Sustentou também a invalidade do laudo psicológico, por inaptidão da perita.

Além disso, afirmou que as declarações da filha eram falsas, fruto de alienação parental praticada pela genitora contra a criança, e que esse aspecto não foi avaliado pelo tribunal local.

Meios de prova

Em seu voto, o relator apontou a impossibilidade de reavaliação do acórdão recorrido com a finalidade de comprovação da existência da alienação parental – sob pena de incorrer na vedação imposta pela Súmula 7/STJ. Quanto à alegação de nulidade pela inexistência do laudo psicossocial, o ministro ressaltou que, se o objetivo do exame pericial pedido pela defesa já houver sido atingido por meio de outra prova, não há que se falar em ilegalidade.

“Sucede que, nesse aspecto, não diviso nenhuma ilegalidade, pois, se objetivo do exame pericial (psicossocial) indeferido pelo juízo processante, qual seja, avaliar a existência de eventual alienação parental, foi alcançado mediante outro meio de prova (laudo psicológico), não há se falar em prejuízo à defesa, consequentemente, inviável pronunciar a nulidade na hipótese”, afirmou o relator.

Os números dos processos não são divulgados em razão de segredo judicial.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Você protege seus dados pessoais?

Por Marcelo Leonardo de Melo Simplício

Advogado e Professor de Direito Civil, criador d'O Civilista

 

Quem nunca clicou num botão com os seguintes dizeres: “Li e concordo com os termos de uso”? Mesmo que você não seja do tipo que usa a internet através de computadores ou notebooks, ainda assim é muito provável que tenha concordado com os tais “termos de uso” todas as vezes que baixou algum aplicativo novo no seu smartphone.

Ainda que você seja daqueles que não utilizam com frequência smartphones (se é que ainda existem pessoas assim), é pouco provável que já tenha escapado, em alguma loja ou farmácia, da seguinte pergunta: “O senhor já tem cadastro?”. O fato é que, seja no ambiente virtual ou mesmo no mundo físico, somos constantemente bombardeados com tentativas de obtenção dos nossos dados pessoais. Mas você já parou para se perguntar por qual motivo as empresas estão cada vez mais interessadas nisso?

O curioso é que temos uma grande preocupação com nossa privacidade “em abstrato”, mas, “em concreto”, fornecemos indiscriminadamente nossos múltiplos dados pessoais. Assim, se você já concordou com alguns termos de uso na internet, é muito provável que seus aplicativos tenham acesso ao microfone e à câmera do seu smartphone, o que significa que você pode não ter uma vida tão privada e discreta quanto imagina, pois suas conversas e imagens estão sendo analisadas pelos algoritmos. Além disso, vários aplicativos conseguem demonstrar claramente por onde você andou física e virtualmente nos últimos meses, quais locais e sites você frequentou, quanto tempo permaneceu lá e muitas coisas mais.

Está ficando preocupado? Calma, pode piorar. Uma das poucas coisas que você tinha com exclusividade na vida era sua impressão digital, mas agora ela já circula em várias nuvens de armazenamentos de dados da internet, pois você certamente já fez cadastramento biométrico em muitos locais. Seu rosto e seu corpo também podem já ter sido mapeados através de programas que fazem reconhecimento facial e determinam até a forma que certas pessoas caminham.  

E se o cadastro que você fez numa simples farmácia gerar uma série de informações pessoais, como os remédios que você comprou nos últimos anos? Imagine agora se esses dados forem parar numa seguradora ou mesmo numa empresa de plano de saúde. Certamente seu perfil de contratante será analisado com base no histórico de compra de medicamentos, o que pode gerar uma série de restrições ou mesmo discriminações por parte da empresa detentora dos seus dados.

São inúmeros os casos e poderíamos passar horas citando as mais absurdas situações relativas aos abusos cometidos com a utilização indevidas dos dados pessoais. Na verdade, tudo isso vem ocorrendo porque vivemos numa sociedade cada vez mais conectada e exposta. Logo, nesse contexto, informação é poder!

 É nessa realidade caótica que surgiu a LGPD - Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei Federal nº13.709, de 14/08/2018), para regulamentar o tratamento de dados pessoais feito por instituições privadas e públicas. A lei procura, portanto, proteger a privacidade das pessoas, atualmente entendida não apenas como o isolamento pessoal, mas também como o controle que cada indivíduo deve ter sobre as informações a seu respeito (autodeterminação informativa). 

Neste ponto, devemos lembrar que os dados não estão limitados a nome, idade e endereço, mas também localizações, placas de veículos, histórico de compras, informações acadêmicas etc. Existem ainda uma atenção especial com os chamados “Dados Sensíveis”, ligados às questões da personalidade, como convicção religiosa, saúde, vida sexual, informação genética, biométrica e étnica, dentre outras. 

A nova lei estabelece que o cadastramento de dados deve ter uma finalidade muito clara, justificada e devidamente informada ao titular, sem possibilidades de posterior utilização indevida. Dessa forma, o titular fica protegido contra repasses dos seus dados de forma não autorizada, pois o consentimento para o compartilhamento dos dados passa a ser fundamental a partir de agora.

Para tanto, a lei prevê vários mecanismos de responsabilização e monitoramento, em especial, pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados, uma espécie de agência reguladora (como a Anatel), cuja criação vinha enfrentando problemas, mas foi aprovada na semana passada pela Câmara e pelo Senado. 

Com a LGPD, as empresas precisarão reformular amplamente suas políticas de coleta e tratamento de dados alheios, pois a privacidade volta a ser protagonista nas relações negociais em geral, e qualquer dado solicitado de um cliente precisa ser previamente justificado por quem solicita e autorizado por quem fornece. 

Por fim, vale lembrar que a Lei ainda está no prazo de vacatio legis (18 meses) e só entrará em vigor em fevereiro de 2020, mas não devemos deixar para a última hora nosso interesse por uma norma tão importante!

Biografias não autorizadas, liberdade de expressão e direito à privacidade

O Prof. Dr. Anderson Schreiber, Titular de Direito Civil da UERJ, fala sobre as biografias não autorizadas e o embate liberdade de expressão versus direito à privacidade:

 

 

Gabriel Rocha Furtado é Advogado e Professor de Direito Civil (UFPI e iCEV), em nível de graduação, especialização e mestrado. Doutor e Mestre em Direito Civil (UERJ). Escreve para o Caderno Jurídico sempre às terças-feiras.

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A prática de “spoiler” e as novas tendências de responsabilidade civil

Por Manoela Frazão Diógenes

Acadêmica de Direito (UFPI)

 

Em 2015, Benjamin Johnson, professor na VU University Amsterdam, realizou um estudo que buscava aferir qual a real interferência da prática de “spoiler” na experiencia imersiva do consumidor na obra. O estudo funcionava da seguinte forma: 412 estudantes deveriam ler diversas pequenas histórias inéditas. Entretanto, antes de começar a ler a história, eles recebiam resumos, alguns contendo spoilers e outros não. Constatou-se que os leitores que leram os resumos que continham os spoilers classificaram a história como menos comovente, menos intrigante e que a obra não havia sido bem-sucedida em atrair o leitor para o mundo narrativo e proporcionar uma experiencia imersiva completa.

O efeito negativo da prática de “spoiler” na experiência imersiva do consumidor não é constatado apenas empiricamente. Ao analisar etimologicamente a palavra “spoiler” (variação de to spoil, que significa estragar) é perceptível o caráter pejorativo da prática. Porém, a dúvida que surge é quanto ao dano gerado por esta prática. Haveria dano patrimonial? Haveria dano moral? Seria passível de indenização, reparação ou compensação?

Olhando a situação sob a ótica do produtor da obra, torna-se evidente o dano patrimonial sofrido por este. Como fora comprovado anteriormente, a veiculação de uma informação relevante da obra faz com que os consumidores e consumidores em potencial percam o interesse na mesma e a achem menos comovente e intrigante. Além de haver, de certa maneira, um “desmerecimento” do trabalho do autor, há também o impacto negativo na venda.

O sucesso de uma obra depende do feedback de seus consumidores, que indicam a experiência aos consumidores em potencial. Sendo a experiencia comprometida, o feedback também é negativo, não havendo o convencimento do consumidor em potencial em investir seu tempo e dinheiro e se entregar à experiencia imersiva proposta pelo feito, o que repercute diretamente e negativamente na venda da obra.

Apesar de não parecer nítida a presença do dano patrimonial, este se faz presente na medida em que o autor deixa de receber algo devido à conduta lesiva de veicular a informação relevante. Entretanto, é difícil quantificar o valor que o produtor da obra deixou de receber devido à prática de spoiler. Mesmo assim, não seria justo que a vítima suportasse tamanho dano, sendo cabível que se assegure algum tipo de reparação.

A nova postura dos tribunais quanto a aplicação da responsabilidade civil, vêm se concentrando, cada vez mais, no dano. O objetivo é assegurar, por qualquer meio disponível, a integral reparação dos prejuízos sofridos pela vítima. Tal fenômeno é reflexo do que Anderson Schreiber chama de erosão dos filtros tradicionais da responsabilidade civil, que nada mais é do que a relativa perda de importância da prova da culpa e da prova do nexo causal na dinâmica contemporânea das ações de responsabilização.

Além do que fora anteriormente apresentado, é importante também analisar a situação sob a ótica do consumidor da obra. Consumidor este que investiu seu tempo e dinheiro para que pudesse extrair a melhor experiencia possível da obra.

Todavia, falar do dano sofrido pelo consumidor é uma tarefa muito mais complexa do que demonstrar o dano sofrido pelo produtor. A dificuldade encontra-se não na demonstração da existência do dano, mas sim, na comprovação de que este é relevante para o mundo jurídico. Isso porque trata-se de demonstrar uma espécie de dano ainda não experimentada pela doutrina brasileira. Entramos, então, na esfera da expansão do dano ressarcível.

Se por um lado a criação de novas espécies de dano revela a maior sensibilidade dos tribunais à tutela de aspectos existenciais da personalidade, por outro, faz nascer um certo temor no sentido da indefinição da limitação de criação de dano, o que poderia ocasionar, uma avalanche de novas espécies de dano e, de certa forma, uma insegurança jurídica.

Por isso, defender o acesso jurídico do dano moral no tocante à prática de “spoiler” é, antes de mais nada, lutar contra o preconceito que paira sobre os ditos “novos danos” e sair da comodidade do “mero aborrecimento do cotidiano”. Para tanto, deve-se analisar uma série de novos pontos, quais sejam: (i) direito à experiencia imersiva máxima; (ii) má-fé na veiculação da informação e (iii) impacto da informação no patrimônio subjetivo da vítima. Além de, claro, levar-se em conta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ao investir seu tempo e dinheiro em uma obra, o consumidor tem pleno direito à experiencia imersiva máxima. Entretanto, se por algum motivo externo essa experiência imersiva não foi satisfatória, que é o que ocorre no caso da prática de spoiler, gera, indubitavelmente, o dano. Porém, a violação do direito à imersão máxima, por ter um caráter altamente subjetivo, não gera, por si só, a caracterização do ato ilícito e o dever de indenizar. Isso porque é o caráter subjetivo capaz de diferenciar o dano gerado pelo ato ilícito do “mero aborrecimento do cotidiano”, por estes motivos que se passa a analisar os próximos tópicos.

Se, ao “soltar o spoiler”, o agente o faz de má-fé, comete ato ilícito nos termos do art. 187 do Código Civil. Em que pese a garantia constitucional da liberdade de expressão, é importante destacar que, quem “solta spoiler” no intuito de “estragar” (to spoil) a experiência imersiva do outro, evidentemente excede os limites impostos pela boa-fé à liberdade de expressão e viola o direito do outro de obter a experiência imersiva máxima.

Outro ponto que deve ser abordado, e o mais importante quanto se trata da caracterização do dano moral, é o impacto que a prática gerou no patrimônio subjetivo da vítima. Para tanto, é necessário desprender-se do “temor” que paira sobre os “novos danos” e sensibilizar-se com a necessidade de tutela desses novos aspectos existenciais que surgem de acordo com a evolução da vida social.

Entendendo o dano moral como sendo um dano ao patrimônio subjetivo da vítima, nos dedicamos agora a comprovar que a prática de spoiler pode sim, em alguns casos, configurar dano moral. Uma vez que a legislação não traz uma delimitação clara sobre patrimônio subjetivo e dano moral, até porque devido ao caráter subjetivo seria uma tarefa quase impossível, é necessário que se comprove então a lesão ao patrimônio subjetivo.

Considerando casos específicos em que a vítima faz um investimento de anos dedicados à obra, tendo contato cotidianamente com a mesma e nutrindo uma relação afetiva por ela, percebe-se que esta faz parte do patrimônio subjetivo da vítima. Sendo assim, ao estragar a experiencia imersiva deste “fã”, através da prática de spoiler, indubitavelmente, há a lesão ao patrimônio subjetivo da vítima, causando não um “mero aborrecimento do cotidiano”, mas sim, um grande sofrimento de cunho pessoal, caracterizando-se, então, o dano moral passível de compensação.

Logo, conclui-se que a “prática de spoiler” pode gerar danos patrimoniais e não patrimoniais e, quanto a estes, a comprovação é uma tarefa mais complexa e que necessita da análise de vários pontos além da necessidade de haver uma sensibilização maior quanto à carência de tutela dos “novos danos”.

 

REFERÊNCIAS:

In dubio pro natura: mais proteção judicial ao meio ambiente

Uma das mais recentes inovações da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em direito ambiental, o princípio in dubio pro natura tem sido usado como fundamento na solução de conflitos e na interpretação das leis que regem a matéria no Brasil. Em alguns casos, o enfoque dado pelo tribunal é na precaução; em outros, o preceito é aplicado como ferramenta de facilitação do acesso à Justiça, ou ainda como técnica de proteção do vulnerável na produção de provas.

“Na tarefa de compreensão e aplicação da norma ambiental, por exemplo, inadmissível que o juiz invente algo que não está, expressa ou implicitamente, no dispositivo ou sistema legal; no entanto, havendo pluralidade de sentidos possíveis, deve escolher o que melhor garanta os processos ecológicos essenciais e a biodiversidade”, observou o ministro Herman Benjamin em seu ensaio sobre a hermenêutica do novo Código Florestal.

Segundo ele, esse direcionamento é essencial, uma vez que o dano ambiental é multifacetário – ética, temporal, ecológica e patrimonial –, sensível à diversidade das vítimas, que vão do indivíduo isolado à coletividade, às gerações futuras e aos próprios processos ecológicos.

Ônus da prova

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se fundou na orientação da inversão do ônus da prova em casos de dano ambiental – ou seja, compete ao empreendedor da atividade potencialmente perigosa demonstrar que as suas ações não representam riscos ao meio ambiente.

Ao negar provimento ao REsp 883.656 – em que uma empresa condenada por contaminação de mercúrio questionava a inversão do ônus probatório determinada pelas instâncias ordinárias –, o ministro Herman Benjamin, relator, explicou que a natureza indisponível do bem jurídico protegido (meio ambiente) impõe uma atuação mais incisiva e proativa do juiz, “para salvaguardar os interesses dos incontáveis sujeitos-ausentes, por vezes toda a humanidade e as gerações futuras”.

“Por derradeiro, a incidência do princípio da precaução, ele próprio transmissor por excelência de inversão probatória, base do princípio in dubio pro natura, induz igual resultado na dinâmica da prova”, disse o ministro em seu voto.

Proposto durante a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em 1992, o princípio da precaução é definido como “a garantia contra os riscos potenciais que, de acordo com o estado atual do conhecimento, não podem ser ainda identificados”.

Segundo o ministro Herman Benjamin, o preceito é reconhecido implícita e explicitamente pelo direito brasileiro e “estabelece, diante do dever genérico e abstrato de conservação do meio ambiente, um regime ético-jurídico em que o exercício de atividade potencialmente poluidora, sobretudo quando perigosa, conduz à inversão das regras de gestão da licitude e causalidade da conduta, com a imposição ao empreendedor do encargo de demonstrar a sua inofensividade”.

De acordo com Herman Benjamin, o in dubio pro natura tem origem no princípio in dubio pro damnato (na dúvida, em favor do prejudicado ou da vítima), adotado na tutela da integridade física das pessoas. “Ninguém questiona que, como direito fundamental das presentes e futuras gerações, o meio ambiente ecologicamente equilibrado reclama tutela judicial abrangente, eficaz e eficiente, não se contentando com iniciativas materiais e processuais retóricas, cosméticas, teatrais ou de fantasia”, ressaltou.

Como consequência, afirmou o relator, o direito processual civil deve ser compatibilizado com essa prioridade, facilitando o acesso à Justiça aos litígios ambientais. “No contexto do direito ambiental, o adágio in dubio pro reo é transmudado, no rastro do princípio da precaução, em in dubio pro natura, carregando consigo uma forte presunção em favor da proteção da saúde humana e da biota”.

Dano moral ambiental

Também amparada pelo princípio in dubio pro natura, em 2013, a Segunda Turma do STJ estabeleceu que é possível condenar o responsável pela degradação ambiental ao pagamento de indenização relativa ao dano extrapatrimonial ou dano moral coletivo. No julgamento do REsp 1.367.923, o colegiado confirmou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que condenou três empresas em R$ 500 mil por dano moral ambiental em razão do armazenamento inadequado de produtos danificados confeccionados em amianto.

Ao STJ, as empresas alegaram que, em matéria de responsabilidade objetiva, tal qual a ambiental, a presença do dano é condição indispensável para gerar o dever de indenizar. Para elas, os danos morais coletivos e difusos devem estar fundados não só no sentido moral individual, mas nos efetivos prejuízos à coletividade, desde que demonstrados.

O relator do recurso especial, ministro Humberto Martins, lembrou que o colegiado já se pronunciou no sentido de que, ainda que de forma reflexa, a degradação do meio ambiente dá ensejo ao dano moral coletivo. Para ele, mesmo que a jurisprudência não contemple a análise específica do ponto em debate, “infere-se que é possível a condenação à indenização por dano extrapatrimonial ou dano moral coletivo, decorrente de lesão ambiental”.

Ao citar precedente do ministro Herman Benjamin, o relator ressaltou que “a responsabilidade civil ambiental deve ser compreendida da forma mais ampla possível, de modo que a condenação a recuperar a área prejudicada não exclua o dever de indenizar”.

O ministro também afirmou que o artigo 1° da Lei 7.347/1985 prevê expressamente a viabilidade da condenação em danos morais nas ações civis públicas – regramento que não faz restrições no que concerne à possibilidade de extensão à coletividade.

“Haveria contrassenso jurídico na admissão de ressarcimento por lesão a dano moral individual sem que se pudesse dar à coletividade o mesmo tratamento; afinal, se a honra de cada um dos indivíduos deste mesmo grupo é afetada, os danos são passíveis de indenização”, disse.

Ao concluir, Humberto Martins ressaltou que as normas ambientais “devem atender aos fins sociais a que se destinam, ou seja, necessária a interpretação e integração de acordo com o princípio hermenêutico in dubio pro natura”.

Cumulação

A possibilidade de acumular a condenação de recomposição do meio ambiente degradado com a indenização pecuniária também já foi objeto de diversos recursos no STJ, nos quais a solução se baseou no princípio in dubio pro natura – como no REsp 1.198.727.

O recurso teve origem em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de Minas Gerais para obter a responsabilização por danos ambientais causados pelo desmatamento de vegetação nativa (cerrado). O juiz de primeiro grau e o Tribunal de Justiça consideraram provado o dano ambiental e condenaram o réu a repará-lo; porém, julgaram improcedente o pedido indenizatório pelo dano ecológico pretérito e residual.

O relator do recurso, Herman Benjamin, explicou que “os deveres de indenização e recuperação ambientais não são ‘pena’, mas providências ressarcitórias de natureza civil que buscam, simultânea e complementarmente, a restauração do status quo ante da biota afetada (restabelecimento à condição original) e a reversão à coletividade dos benefícios econômicos auferidos com a utilização ilegal e individual de bem supraindividual salvaguardado que, nos termos do artigo 225 da Constituição, é de uso comum do povo”.

De acordo com o ministro, ao juiz, diante das normas de direito ambiental, “recheadas que são de conteúdo ético intergeracional atrelado às presentes e futuras gerações”, incumbe lembrar o comando do artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que dispõe que, ao aplicar a lei, deve-se atender “aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

“Corolário dessa regra é a constatação de que, em caso de dúvida ou outra anomalia técnico-redacional, a norma ambiental demanda interpretação e integração de acordo com o princípio hermenêutico in dubio pro natura”, ressaltou.

Herman Benjamin destacou que, ao responsabilizar civilmente o infrator ambiental, não se deve confundir prioridade da recuperação in natura do bem degradado com impossibilidade de cumulação simultânea dos deveres de repristinação natural (obrigação de fazer), compensação ambiental e indenização em dinheiro (obrigação de pagar), e abstenção de uso e de nova lesão (obrigação de não fazer).

“A cumulação de obrigação de fazer, não fazer e pagar não configura bis in idem, porquanto a indenização, em vez de considerar lesão específica já ecologicamente restaurada ou a ser restaurada, põe o foco em parcela do dano que, embora causada pelo mesmo comportamento pretérito do agente, apresenta efeitos deletérios de cunho futuro, irreparável ou intangível”, afirmou o ministro em seu voto.

Registro legal

Em 2015, ao dar provimento ao REsp 1.356.207, do Estado de São Paulo, a Terceira Turma condicionou o registro da sentença de usucapião ao prévio registro da reserva legal no Cadastro Ambiental Rural (CAR), integrando a interpretação da lei ao princípio in dubio pro natura.

O relator do recurso, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, explicou que, por uma construção jurisprudencial, firmou-se o entendimento no STJ de que a averbação de reserva legal seria condição para o registro de qualquer ato de transmissão, desmembramento ou retificação de área de imóvel rural.

No entanto, a dúvida gerada nas instâncias ordinárias referiu-se ao caso de aquisição originária por usucapião de imóvel sem matrícula. Nas suas razões de decidir, o ministro destacou o parecer do Ministério Público Federal (MPF), o qual opinou pela necessidade da averbação, uma vez que a reserva legal “ostenta natureza propter rem, ou seja, é inerente ao direito de propriedade ou posse de bem imóvel rural”.

Para o relator, a interpretação dada pelo MPF ao Código Florestal vigente à época dos fatos (Lei 4.771/1965) “está em sintonia com o princípio hermenêutico in dubio pro natura, que deve reger a interpretação ambiental para priorizar o sentido da lei que melhor atenda à proteção do meio ambiente”.

Segundo Sanseverino, esse princípio constitui uma exceção à regra hermenêutica de que as normas limitadoras de direitos – como são as ambientais – devam ter interpretação estrita. “A exceção é justificada pela magnitude da importância do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”, ressaltou.

O relator afirmou que uma interpretação estrita do dispositivo legal poderia levar à conclusão de que a aquisição originária, por não estar expressamente prevista, estaria excluída da necessidade de averbação da reserva legal no ato de registro. Para ele, a dispensa, no caso de aquisição por usucapião, reduziria demasiadamente a eficácia da norma ambiental.

A interpretação estrita, segundo Sanseverino, conduziria a um “resultado indesejável”, contrário à finalidade protetiva da norma. O ministro observou que é possível tomar a palavra “transmissão” em sentido amplo, abrangendo também a usucapião.

“Esse sentido mais amplo está em sintonia com o princípio in dubio pro natura, pois, havendo diversos sentidos de um dispositivo legal, deve-se privilegiar aquele que confere maior proteção ao meio ambiente”, ressaltou.

 

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

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Gabriel Rocha Furtado é Advogado e Professor de Direito Civil (UFPI e iCEV), em nível de graduação, especialização e mestrado. Doutor e Mestre em Direito Civil (UERJ). Escreve para o Caderno Jurídico sempre às terças-feiras.

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Gabriel Rocha Furtado é Advogado e Professor de Direito Civil (UFPI e iCEV), em nível de graduação, especialização e mestrado. Doutor e Mestre em Direito Civil (UERJ). Escreve para o Caderno Jurídico sempre às terças-feiras.

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Gabriel Rocha Furtado é Advogado e Professor de Direito Civil (UFPI e iCEV), em nível de graduação, especialização e mestrado. Doutor e Mestre em Direito Civil (UERJ). Escreve para o Caderno Jurídico sempre às terças-feiras.

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